Riflessioni critiche sull’evoluzione giuridica del sistema sanitario italiano: il diritto della prestazione e il diritto alla prestazione

Il d.lgs. n. 229/99, che introduce la c.d. riforma ter del Servizio Sanitario Nazionale, completa il processo di costruzione e razionalizzazione del S.S.N., che si era avviato nel 1978 con la legge 833 e successivamente, nel 1992 con il d.lgs. n. 502 e nel 1993 con il d.lgs. n. 517.

Questo decreto ha concluso il processo di “aziendalizzazione”, definendo le originarie USSL come aziende con personalità giuridica di diritto pubblico ed autonomia imprenditoriale e gestionale, la cui organizzazione e funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri emanati dalla Regione ai sensi dell’art. 2, comma 2 sexies del d.lgs n. 229/99, come modificato dall’art. 1 del d.lgs n. 168/00¹. L’aziendalizzazione e la regionalizzazione del Servizio sanitario nazionale, anche se abbandona la collegialità gestionale che caratterizzava la legge istitutiva, non hanno saputo armonizzare quel corretto equilibrio tra politica e gestione della sanità, auspicato dalla riforma del 1978.
Dunque, l’attività e i modelli organizzativi delle aziende sanitarie, A.S.O. (aziende sanitarie ospedaliere) e A.O.U. (aziende ospedaliere universitarie) devono uniformarsi in modo sempre più compiuto ai principi dell’aziendalizzazione, allo scopo di liberare l’attività gestionale dai vincoli di natura procedurale propri della pubblica amministrazione. Ciò permette di realizzare il massimo grado di flessibilità e dinamicità al fine di assicurare la qualità dei servizi, nel rispetto delle scelte effettuate dall’ordinamento, accentuando la distinzione delle attribuzioni dei tre livelli del Servizio sanitario nazionale (centrale, regionale e aziendale).

Il riordino del S.s.n. riconferma i principi universalistici e solidaristici del nostro sistema sanitario e riafferma il diritto alla salute non solo come un bene comune, come un diritto umano di interesse collettivo, ma come un vero e proprio diritto soggettivo tutelato individualmente dall’ordinamento. L’obiettivo che la riforma propone è un’applicazione totale e incondizionata dei principi del “rispetto della persona” e della “umanizzazione delle cure”, principi che possono essere realizzati solo attraverso una stretta collaborazione tra istituzioni, cittadini, operatori e produttori di beni e servizi.

Le aziende, in funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali e per conseguire gli obiettivi prefissati, devono adottare l’atto aziendale che si pone come strumento essenziale per pervenire alla qualificazione delle strutture pubbliche e private preaccreditate, operanti quindi nell’ambito dell’azienda e delle professionalità esistenti al suo interno, tenendo conto della domanda sanitaria espressa dai cittadini. L’atto aziendale viene adottato dal direttore generale, previa informazione dello stesso alle rappresentanze sindacali di categoria interne. L’attività dell’azienda si svolge in coerenza con la programmazione regionale e/o con gli atti di indirizzo e di coordinamento generali emanati dalla Regione e nel rispetto dei principi di informazione, concertazione e consultazione previsti dai contratti collettivi di lavoro del comparto sanità e dagli accordi collettivi di categoria.

La “reazione” dell’azienda sanitaria al susseguirsi delle riforme non è sempre razionale e in linea con le prerogative che caratterizzano i servizi sanitari; questi servizi, infatti, hanno certamente una vocazione imprenditoriale, che si manifesta attraverso un’attività a rilevanza economica, ma anche una vocazione sociale, in ossequio al dettato costituzionale dell’art. 32. Si viene a creare un collegamento tra tre concetti, cioè il diritto alla salute e la sua tutela, l’organizzazione e le forme di gestione, che non possono sopravvivere separatamente². I limiti organizzativi al diritto di prestazioni sanitarie si accompagnano alle disponibilità finanziarie e, dopo il 1992, anche ai condizionamenti scientifici. Infatti, l’”appropriatezza” diviene un parametro essenziale per l’individuazione dei livelli essenziali di assistenza sanitaria³; questa difficoltà di ordine logico si è manifestata anche nel diritto comunitario, dove i servizi sanitari sono stati esclusi dall’ambito di applicazione sia della Direttiva sui “servizi nel mercato interno”⁴, sia dalla comunicazione sui “servizi sociali di interesse generale in Europa”⁵.

Il dettato costituzionale impone un grado di doverosità voluto dall’art. 32 Cost., pur ammettendo che la futura configurazione di tipo aziendale del servizio sanitario fosse possibile, senza diventare mai un “fine”, ma sempre un “mezzo”, uno strumento organizzativo a disposizione del legislatore statale e regionale⁶.

L’intero sistema che riguarda “l’organizzazione sanitaria”, sin dal d.lgs. n. 502/92, è caratterizzato da una marcata ingerenza della legge statale, che determinando le scelte organizzative regionali deve assicurare il principio costituzionale del diritto alla salute, universalmente inteso. Al legislatore regionale viene attribuita la “determinazione dei principi sull’organizzazione dei servizi e sull’attività destinata alla tutela della salute nonché la disciplina delle modalità organizzative e di funzionamento delle USSL”⁷.

Un approfondimento ulteriore sui profili costituzionali dopo la riforma del Titolo V, parte II, “l’ordinamento e organizzazione amministrativa degli enti pubblici diversi da quelli statali” è divenuta materia di potestà legislativa regionale c.d. “residuale” (art. 117, comma 4, Cost.). Ne consegue che, essendo le aziende sanitarie enti pubblici regionali, l’organizzazione di queste è materia di competenza legislativa regionale “piena”. Ciò fa riflettere sul fatto che le regioni sono ora in grado di avere ampi spazi di autonomia organizzativa in campo sanitario, anche se il governo centrale è restio a perdere il potere di indirizzo politico che dal 1948 ha caratterizzato il sistema delle autonomie. Se, infatti, si scorre con attenzione il d.lgs. n. 502/92 e le modifiche apportate dal d. lgs. n. 229/99, si riscontra sempre e in modo accentuato il grado di intervento del legislatore statale nel disciplinare l’organizzazione delle aziende USSL. Anche la Corte Costituzionale ha confermato la corretta scelta dello Stato anche nella riforma del 2001. Infatti, in molti casi ha adottato un’interpretazione “estensiva” del concetto “tutela della salute” e dei principi ad essa collegati, ricomprendendovi anche l’aspetto organizzativo⁸. Questa chiave di lettura di tipo organizzativo consente alla Corte Costituzionale un’estensione dell’area di competenza dello Stato che attiene ai principi fondamentali della materia di legislazione concorrente denominata tecnicamente “tutela della salute”. Per esempio, è utile richiamare all’attenzione la sent. 181/2006 Corte cost., dove si nega in modo esplicito la possibilità di ricondurre le disposizioni sul rapporto di esclusività della dirigenza medica alle competenze legislative esclusive statali, di cui all’art. 117, comma 2, lett. m (determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni) e lett. l (ordinamento civile), Costituzione.

In altri casi, la stessa Corte ha scelto di attribuire, invece, un significato “restrittivo” nel caso di “tutela della salute”, argomentando in senso differente dalla sent. 181/2006; essa ha, infatti, separato il momento organizzativo dall’ambito della materia concorrente “in tema di organizzazione sanitaria in senso stretto, le regioni possono adottare una disciplina anche sostitutiva di quella statale⁹. E’ evidente, nel ragionamento della Corte, che la collocazione dell’aspetto organizzativo sanitario, tipizzato dall’art. 117, commi 2 e 3 Cost., si orienta tra le materie “residuali” che fondano la competenza legislativa delle regioni, richiamandosi all’art. 117, comma 4 Cost. Sembrano orientamenti che si contraddicono, ma da questa contraddizione apparente ne consegue che non sia teorizzabile una definizione ex ante di organizzazione sanitaria, per cui è preferibile ricostruire caso per caso la materia in oggetto, a seconda del quesito posto all’attenzione della Corte.

In realtà, si propende convintamente per la non sostenibilità di ripartire in modo rigido, cioè per materie, la titolarità dell’organizzazione sanitaria a questo o quell’ente pubblico, essendo peraltro un settore che coinvolge l’effettività dello Stato sociale. La Corte afferma solamente che l’organizzazione sanitaria “inerisce ai metodi e alle prassi di razionale ed efficiente utilizzazione delle risorse umane, finanziarie e materiali destinate a rendere possibile l’erogazione del servizio”¹⁰.

L’art. 3, comma 1 bis, del d.lgs. n. 229/99 prevede che l’organizzazione ed il funzionamento delle aziende sanitarie siano disciplinati, come già detto, con atto aziendale di diritto privato, sulla base della programmazione nazionale e regionale e in conformità ai principi ed ai criteri di cui al presente schema:

1. l’organizzazione e le attività delle aziende sanitarie, nell’ambito delle risorse disponibili, devono essere improntate a criteri di efficacia, efficienza ed economicità e sono rivolte ad assicurare, nel rispetto degli obiettivi posti dagli atti di programmazione nazionale e regionale, l’erogazione delle prestazioni essenziali, lo sviluppo del sistema qualità, la miglior accessibilità dei servizi al cittadino, il raccordo istituzionale con gli enti locali attraverso la conferenza dei sindaci, il collegamento con le altre organizzazioni sanitarie e con il volontariato;

2. le aziende unità sanitarie locali, in particolare, provvedono alla programmazione ed alla gestione delle attività sanitarie ivi comprese quelle di prevenzione di cui all’art. 7/bis del d.lgs. n. 502/92 e successive integrazioni e modificazioni e delle attività socio-assistenziali, nel rispetto delle indicazioni e delle direttive dell’assessorato regionale alla sanità;

3. l’adozione di un “bilancio economico rispettante i livelli uniformi di assistenza sanitaria” e di una “contabilità analitica, avente la finalità di supportare le attività di controllo di gestione”;

4. la definizione di un sistema di indicatori per il monitoraggio della qualità dei servizi e delle prestazioni;

5. l’attivazione di procedure per l’analisi e la valutazione dei costi dei singoli uffici, in modo da rilevare eventuali scostamenti rispetto ai valori medi (d.lgs n. 29/1993, successivamente modificato e integrato dalla l. n. 165/2001).

Sono solo alcune delle coordinate legislative che hanno gradualmente modificato il volto della sanità italiana, la quale deve sì garantire la massima qualità del servizio, ma deve anche incentrare il proprio operato su criteri di tipo imprenditoriale, cioè sull’efficacia (attenzione ai ricavi, cioè il rapporto tra risultati e obiettivi attesi), efficienza (rapporto ottimale tra risorse impiegate e prestazioni erogate) ed economicità (la funzione inversa del costo delle risorse = 1/costo r.).

Per garantire la corretta applicazione della volontà del legislatore è stato necessario abbandonare i tradizionali metodi della contabilità finanziaria pubblica per adottare i criteri del bilancio d’esercizio, che è lo strumento principe per verificare l’andamento della gestione e l’equilibrio economico e patrimoniale, non solo finanziario, attraverso i meccanismi della contabilità analitica per centri di costo.

Nella riforma c’era una sorta di contraddizione ideologica. Si riteneva, infatti, che i disagi e la cattiva gestione della sanità pubblica potessero essere superati con la contabilità generale. Ma la contabilità è solo uno strumento essenzialmente giuridico e finanziario, che registra determinati accadimenti amministrativi e che può certamente indicare un percorso rigoroso previsto dalla legge, ma che non può sostituirsi alla concretezza della gestione. Vi era, cioè, la convinzione che “privatizzando” lo strumento di misurazione dei fatti amministrativi si potesse provocare quasi automaticamente il miglioramento della gestione. I fatti, però, hanno dimostrato il contrario.

Le successive modifiche che seguiranno in un prossimo futuro, a cura delle regioni, consentiranno di individuare meglio le modalità di creazione di una domanda di servizi, che risulti appropriata e di erogazione di prestazioni di qualità ed a costi controllati. Il processo di modifica, che sarà di non facile attuazione, soprattutto a causa della ristretta disponibilità di risorse finanziarie pubbliche, dovrà essere supportato da una maggiore attenzione ai problemi da affrontare quotidianamente a livello locale, entrando nei dettagli delle difficoltà di realizzazione. Vi è ancora, a parere di chi scrive, un’eccessiva astrattezza nelle norme regionali e nazionali, che invece dovrebbero offrire più spunti di concretezza, per favorire l’indispensabile crescita culturale degli operatori sanitari.
Deve essere compiuto lo sforzo di tradurre i grandi obiettivi di ogni riforma in una serie di obiettivi sequenziali, limitati, misurabili e di crescente complessità, ai quali abbinare con competenza i corrispondenti strumenti gestionali. Questi sforzi dovrebbero dimostrare la loro idoneità a perseguire progetti concreti e compatibili con le risorse disponibili.

Il d.p.c.m. 29 novembre 2001 in merito alla “Definizione dei livelli essenziali di assistenza”, ha stabilito che il S.S.N. costituisce una garanzia per la tutela della salute dei cittadini e per tale ragione lo Stato e le regioni dedicano una parte consistente delle risorse pubbliche per mantenere e realizzare i servizi.

Da tempo si discute sulle misure da adottare per rendere compatibili le esigenze del S.S.N. con le risorse che lo Stato può impegnare ogni anno nella legge finanziaria, ora legge di stabilità che ha una validità triennale. E’ così che si è sviluppato il concetto dei “livelli” di assistenza, che fino al 2000 hanno operato solo come tetto di spesa complessiva da non superare.

Entro l’anno 2004 ogni Regione avrebbe dovuto rendersi autonoma in campo sanitario, dimostrando, comunque, di raggiungere gli obiettivi generali di salute previsti dal P.S.N..

I livelli di assistenza sanitaria, comunemente detti L.E.A., chiariscono quali sono le prestazioni sanitarie, quali devono essere gratuite e quali invece a pagamento. I L.E.A. quindi non come strumento di razionamento ma come strumento di razionalizzazione dell’assistenza. Prevedono, infatti, che non venga effettuato nessun taglio alle prestazioni erogate, bensì un meccanismo con cui si analizza la loro corretta applicazione. Le prestazioni, cioè le cure mediche, inserite nei livelli essenziali di assistenza, sono quelle cure che devono essere garantite dal S.S.N. su tutto il territorio nazionale. I livelli devono soddisfare gli obiettivi di salute indicati nel Piano Sanitario Nazionale e sono stati scelti in base ai principi di efficacia e di appropriatezza; cioè deve essere dimostrato che quella cura sia efficace, utile per ridurre o eliminare la malattia, ed appropriata per quella determinata patologia. Se più metodi di cura soddisfano entrambe le condizioni, allora deve essere assicurata la cura più economica.

Vi è, peraltro, da sottolineare che la nozione di “livelli essenziali delle prestazioni” è stata ridefinita e ripensata più volte dal legislatore, con l’esigenza di porre un freno alla spesa sociale; ciò ha condizionato, però, il principio di universalità che aveva contraddistinto l’impianto originario della l. n. 833 del 1978. Infatti, fino alla fine degli anni novanta la definizione dei livelli essenziali delle prestazioni sanitarie non era più ispirata alla garanzia di omogeneità di tutela dei diritti sul territorio nazionale, ma diventava uno strumento giuridico per indirizzare le già scarse risorse pubbliche disponibili verso le prestazioni “essenziali”, cioè indispensabili.¹¹

E’ con il d.lgs. n. 229/1999 che si è cercato di agganciare le prestazioni alle effettive esigenze delle persone, creando quel meccanismo di garanzia voluto dal legislatore. Infatti, da una parte si definiscono i tipi di prestazione erogati in senso uniforme con precedenza a quelle “essenziali”; dall’altra parte si introducono criteri per la definizione contestuale dei livelli e delle risorse finanziarie destinate al S.s.n.; infine, si delineano i principi e i criteri che consentano di procedere alla individuazione delle prestazioni c.d. essenziali. Criteri che vengono definiti di “pertinenza”, “efficacia”, “appropriatezza”, tutto commisurato alle condizioni cliniche del paziente e riferito al sistema organizzativo, cioè all’idoneità del modello di erogazione¹².

A parere di chi scrive ( e non solo), sembra che ci si stia perdendo troppo in questioni di spessore giuridico-finanziarie piuttosto di vedere frontalmente le criticità con cui si devono fare i conti ogni giorno. Si continuano a ricostruire i passaggi procedurali che hanno consentito l’individuazione dei L.E.A., nel tentativo di razionalizzare la spesa sanitaria; ciò avviene analizzando il sistema della concertazione con le regioni, la mediazione dell’Agenzia per i servizi sanitari, l’accordo per associare ai diversi livelli di assistenza i diversi costi, verificando la congruità tra le prestazioni da garantire e le risorse da erogare. E’ lo strumento della contabilità analitica per centri di costo che governa a tutto campo le garanzie di copertura finanziaria, sancite dall’art. 81, comma 4, Cost.

Vi sono stati, poi, problemi di conciliazione tra il modello procedimentale descritto e la riforma del Titolo V Cost.; in particolare, la scelta di procedere con un D.P.C.M. (atto dello Stato) adottato come risultato di un procedimento concertato con le regioni, ha sollevato nel 2001 qualche perplessità dal punto di vista della sua legittimità costituzionale. La Corte, con sent. 88/2003, ha ritenuto adeguato il meccanismo procedurale del D.P.C.M. al nuovo assetto costituzionale ed ha confermato la sua validità, considerandolo (tutt’ora) l’atto principale per la definizione dei livelli di assistenza sanitaria¹³.

E’ significativo che si continui a procedere nel senso di aggiornare i L.E.A. in direzione di una loro estensione a numerose prestazioni che si collocano nell’area dell’assistenza “socio-sanitaria”, ad esempio quella domiciliare, residenziale e semi-residenziale alle persone non autosufficienti, l’assistenza con cure palliative per le terapie di sollievo nei casi inguaribili e così via. Si sta cercando di completare una vera integrazione delle assistenze, perché certe patologie, come le demenze, sono ora più che mai un’emergenza a cui si deve rispondere adeguatamente, con risorse ed organizzazione, non come purtroppo avviene ancora oggi.

Alcune riflessioni conclusive

Nel d.lgs. n. 229/1999 inoltre, sono anche sottolineate alcune indicazioni per meglio organizzare il servizio sanitario regionale, che deve concentrarsi maggiormente sulla prevenzione (seria e non commerciale) delle malattie. Inoltre si devono mettere in campo i metodi più avanzati per garantire le cure e, al tempo stesso ridurre gli sprechi, tra i quali l’uso dell’ospedale per problemi di salute non gravi o risolvibili in altro modo o l’uso inappropriato di esami diagnostici, ancora troppo rappresentativi, in alcuni casi, di una scarsa capacità diagnostica di primo livello.

E’ stato introdotto il meccanismo dei “protocolli terapeutici”, che da un lato hanno il pregio di offrire la garanzia di standardizzazione e controllo delle prestazioni, cautelando i medici nelle loro scelte di cura, ma dall’altro, purtroppo, hanno il difetto di “ingessare” le cure, trascurando le alternative che la medicina tradizionale è ancora restia a riconoscere. Uno dei modi per tentare di superare l’empasse potrebbe essere quello di aumentare la sperimentazione di cure in un regime di mixmake, cioè utilizzare tutte le conoscenze cliniche, tradizionali e non, in merito alle singole patologie. Forse oggi può sembrare un ragionamento un po’ azzardato, ma potrebbe in un prossimo futuro, rivelarsi efficace ed anche economicamente vantaggioso per la gestione della sanità e per i diritti dei cittadini, utenti delle prestazioni¹⁴.