Le ordinanze extra ordinem del Sindaco tra conferme e novità giurisprudenziali

L’ordinanza è lo strumento con il quale il Sindaco, nella sua funzione di capo dell’amministrazione locale e di ufficiale di Governo, fa sorgere, in capo a uno o più soggetti, un determinato obbligo di fare o di non fare, pena l’applicazione delle sanzioni in essa stessa previste, talvolta anche di natura penale.

Tale potestà ordinatoria si manifesta, pertanto, non solo con l’imposizione ai destinatari di determinati comportamenti di comando o di divieto, ma anche con l’adozione di particolari misure che impongono obblighi non espressamente previsti dall’ordinamento e che trovano il loro fondamento di legittimità nei presupposti di necessità e di urgenza.

Tra le ordinanze previste e disciplinate nel nostro sistema giuridico è possibile, dunque, operare una distinzione in tre sottocategorie:

• ordinanze normali: vengono adottate dal Sindaco nell’esercizio di funzioni attribuitegli dalla legge; l’obbligo di carattere generale fissato da un provvedimento normativo è applicabile al caso concreto: in questi casi vi è una perfetta corrispondenza tra la potestà ordinatoria e il principio di legalità;

• ordinanze di urgenza: hanno un contenuto predeterminato e, come le precedenti, sono in linea con il principio di legalità; l’organo amministrativo è difatti chiamato a provvedere in via d’urgenza in occasione di alcuni precisi eventi già preventivamente individuati dal legislatore (come esempio in caso di calamità naturali, epidemie e frane […]);

• ordinanze contingibili ed urgenti: a differenza degli altri provvedimenti esaminati non hanno un contenuto predeterminato dal legislatore; hanno in comune con le precedenti il presupposto dell’urgenza ma il tipo di azione da realizzare è discrezionalmente determinata dall’autorità pubblica.

Queste ultime, dette anche ordinanze extra ordinem, trovano, oggi, il loro fondamento normativo nel D. lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico degli Enti locali): l’art. 50 ai commi 4, 5 e 6 dispone in merito ai provvedimenti extra ordinem del Sindaco nella sua qualità di capo dell’amministrazione locale in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica; ma la disposizione va necessariamente collegata con l’articolo 54 comma 4 che prende in considerazione tali provvedimenti assunti dal sindaco come ufficiale di Governo al fine di evitare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.

Questa tipologia di provvedimenti si è posta in contrasto con il principio di legalità inteso come strumento che individua preventivamente gli elementi dei poteri amministrativi e la tutela dei destinatari dell’azione amministrativa, facendo da sempre sorgere dubbi sulla propria legittimità costituzionale: in questi casi, infatti, il margine di discrezionalità lasciato alla pubblica amministrazione, è sembrato troppo ampio, al punto tale da temere un plausibile sconfinamento nell’arbitrio.

È bene precisare che le ordinanze extra ordinem vanno comunque a svolgere una funzione essenziale per l’ordinamento giuridico andando di fatto a colmare le lacune che il sistema inevitabilmente presenta. È per questo motivo che ad esse, infatti, è consentito derogare, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, la normativa vigente (come per esempio avviene in materia di protezione civile).

Ma è chiaro che tale potere discrezionale deve necessariamente essere delimitato e contenuto, per evitare, che se ne faccia un uso illegittimo. Con la sentenza n. 2387 del 2003 il Consiglio di Stato ha indicato i parametri ai quali deve attenersi l’amministrazione nell’esercizio del potere extra ordinem, in modo che il provvedimento possa andare esente da vizi di legittimità. Tali presupposti sono i seguenti:

• stato di necessità: inteso come situazione di fatto che rende improrogabile un intervento immediato della Pubblica amministrazione, anche in deroga alle ordinarie norme dell’ordinamento;

• stato di urgenza: inteso come impossibilità di posticipare l’intervento a causa dell’inevitabilità della situazione di un pericolo imminente;

• contingibilità: impossibilità di ricorrere ai mezzi ordinari messi a disposizione dall’ordinamento giuridico; questo perche la situazione di emergenza da fronteggiare è contingibile, ossia non prevedibile: l’evento cioè deve essere per le sue stesse caratteristiche, eccezionale, accidentale e straordinario. Il concetto, strettamente connesso alla necessità e all’urgenza, fa si che il Sindaco non possa ricorrere a questo tipo di provvedimento per fronteggiare una situazione di pericolo nota già da tempo e per la quale sarebbe, dunque, possibile utilizzare strumenti ordinari. D’altra parte è pur vero, in linea di massima, che se un evento è prevedibile, non vi sarebbe motivo giuridico valido che giustifichi un provvedimento amministrativo adottato con un intervento di tipo straordinario;

• esigenza di tutelare un interesse pubblico;

• temporaneità degli effetti limitata alla manifestazione dell’evento per cui si provvede in via eccezionale;

• proporzionalità dell’intervento disposto: la P.A. deve bilanciare gli interessi dei singoli e quelli pubblici, cercando di ottenere il minor sacrificio per i privati ma raggiungendo al contempo l’obiettivo principale di eliminare o limitare il pericolo imminente;

• adeguata istruttoria e specifica motivazione: i terzi devono essere messi in condizione di valutare l’operato dalla pubblica amministrazione che si trova ad assumere determinati provvedimenti. La motivazione trova il suo fondamento nell’art. 97 della Costituzione che stabilisce i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa che proprio nella motivazione hanno una delle loro applicazioni concrete più importanti. Ma verso questo obbligo, che è strumento ormai indispensabile per garantire il controllo sociale e giurisdizionale sugli atti adottati dalla P.a., convergono anche i principi di trasparenza, affidamento ed efficienza dell’amministrazione e i principi sanciti dalla legge n. 241/90 e s.m.i.

Il Sindaco, pertanto, è legittimato ad adottare un ordinanza extra ordinem in presenza di un pericolo di danno imminente e imprevisto che coinvolga uno o più interessi pubblici e che non sia fronteggiabile con gli strumenti ordinari messi a disposizione dall’ordinamento giuridico, sempreché l’intervento in questione abbia efficacia temporanea, provi a bilanciare la contrapposizione fra interessi pubblici e privati, sia conforme ai principi dell’ordinamento stesso e sia adeguatamente motivato.

Nell’ambito della classificazione nel sistema delle fonti, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno sostenuto il carattere amministrativo di tali atti ponendo l’attenzione sul fatto che essi incidono su situazioni specifiche e si rivolgono a soggetti determinati. Una tesi minoritaria in dottrina ha invece considerato le ordinanze contingibili ed urgenti come atti normativi a tutti gli effetti avendo, oltre ad un contenuto generale ed astratto, la possibilità di derogare a norme di legge ed innovando pertanto l’ordinamento. Considerate in questi termini le ordinanze e.o. sarebbero atti sostanzialmente normativi ma formalmente amministrativi, avendo la forza ma non il valore di legge.

Questa diatriba è stata risolta dal Consiglio di Stato¹ che ha tracciato il percorso per la corretta interpretazione: il Supremo Consiglio, infatti, ha sostenuto come siffatte ordinanze abbiano natura formalmente e sostanzialmente amministrativa e, considerando l’astrattezza da un lato e la concretezza dall’altro (visto che talvolta incidono verso soggetti determinati), le ha definite come atti amministrativi aticipi, dotati di particolare forza derogatoria rispetto a talune norme dispositive di legge².

Con la sentenza n. 4436 del 2008, il Consiglio di Stato ha inoltre precisato e delimitato il concetto di contingibilità ed urgenza ribadendo che le ordinanze extra ordinem devono essere giustificate dalla imprevedibilità dell’evento: situazione questa che deviando dall’ordine naturale e regolare degli eventi non può che essere affrontata che con strumenti anch’essi irregolari, quali appunto solo le ordinanze in questione.

Recentemente il Tribunale amministrativo della Campania, con la sentenza n. 1668 del 24 marzo 2011, allineandosi a ormai consolidata giurisprudenza, ha ribadito che presupposto per l’adozione dell’ordinanza extra ordinem è il pericolo per l’incolumità dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili.

Ma nel panorama delle più recenti sentenze che si susseguono nella materia de qua, è bene porre l’attenzione, a parere dello scrivente, alle aperture che sembrano derivare da una pronuncia del Tar dell’Abruzzo.

La recentissima sentenza n. 264 del 24 aprile 2011 chiarisce i limiti entro i quali il Giudice amministrativo può sindacare le ordinanze contingibili ed urgenti considerando l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo.

L’articolo 134 del Codice, infatti, non comprende più gli atti in questione fra quelli per i quali la giurisdizione è estesa anche al merito. L’esercizio del potere discrezionale del Sindaco, che resta sempre vincolato alla ricorrenza di un pericolo concreto ed attuale di danno grave ed imminente per la salute pubblica, non è più sottoposto alla valutazione di merito del Giudice amministrativo.

In definitiva, secondo il Tribunale amministrativo abruzzese al Giudice non sarebbe più consentito il sindacato nel merito dell’azione amministrativa legato a scelte di opportunità e convenienza. La sentenza sembra così aprire a nuovi scenari in riferimento alla discrezionalità del Sindaco nel ricorrere alle ordinanze extra ordinem, atteso che un eventuale ricorso in sede giurisdizionale sarebbe solamente volto ad una valutazione tecnica inerente i profili di logicità e coerenza della motivazione, anche in relazione alla veridicità dei presupposti di fatto considerati.

È bene segnalare, concludendo, la pronuncia della Corte Costituzionale n. 115 del 4 aprile 2011 che dichiara costituzionalmente illegittimo l’art. 54 comma 4 del D. Lgs. n. 267/00 nella parte del testo inerente alla locuzione anche prima delle parole contingibili ed urgenti. La pronuncia di illegittimità, che interessa le ordinanze extra ordinem solo indirettamente, ha ricondotto il potere di ordinanza dei sindaci in materia di incolumità pubblica e sicurezza urbana alle sole ordinanze contingibili ed urgenti, considerato che di fatto le ordinanze ordinarie, pur non potendo derogare a norme legislative o regolamentari vigenti come le extra ordinem, si presentavano come esercizio di una discrezionalità praticamente senza alcun limite se non quello generico dato dall’esigenza di prevenire ed eliminare gravi pericoli per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.

La Corte Costituzionale ha eliminato, pertanto, il suddetto potere sindacale in quanto in palese contrasto con gli artt. 3, 23, 70, 76, 77, 97 e 117 della Costituzione laddove si esprimono i principi costituzionali di uguaglianza, legalità, tipicità, delimitazione della discrezionalità, buon andamento e imparzialità. In base a questi principi una disciplina che ammetta disposizioni derogatorie alle norme vigenti sarebbe legittima solo in quanto configuri una situazione di contingibilità ed urgenza quale presupposto, condizione e limite per l’esercizio del potere in questione.

Fonti

Corte Costituzionale, sent. n. 115 del 2011

Consiglio di Stato, sent. n. 2387 del 2003

Consiglio di Stato, sent. n. 4436 del 2008

Consiglio di Stato, sent. n. 1844 del 1999

Tribunale amministrativo regionale – Abruzzo, sent. n. 264 del 2011

Tribunale amministrativo regionale – Campania, sent. n. 1668 del 2011

D. Lgs. n. 267/2000