L’annullamento del bando di gara comporta il travolgimento in conformità alla condivisibile giurisprudenza prevalente degli atti procedimentali successivi fino alla aggiudicazione definitiva della concessione

Inefficacia del contratto di concessione fin dalla sua stipulazione

contratto nullo per la illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 (Contratto in frode alla legge) del codice civile

L’accoglimento del motivo sopra esaminato comporta la rimozione ab origine degli atti impugnati.

In particolare, l’annullamento del bando di gara comporta il travolgimento, per automatica caducazione, in conformità alla condivisibile giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2006, n. 1208; id., 28 marzo 2008, n. 1342, ed ivi ulteriore giurisprudenza conforme), degli atti procedimentali successivi fino alla aggiudicazione definitiva della concessione, con la conseguente inefficacia del contratto di concessione stipulato il 14 maggio 2008 tra l’A.S.L. n. 3 e il raggruppamento concessionario, con decorrenza dal momento della stipula

L’accoglimento del motivo sopra esaminato, inoltre, consente di dichiarare assorbite le ulteriori censure svolte dalla ricorrente

Con riferimento al contratto di concessione non può essere accolta la richiesta delle parti resistenti, volta a limitare nel tempo la dichiarazione di inefficacia fissandone la decorrenza al momento della pronuncia dell’annullamento dell’aggiudicazione. Il contratto di concessione in esame si deve qualificare, infatti, come contratto nullo per la illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 (Contratto in frode alla legge) del codice civile.

L’operazione negoziale ed economica conclusa all’esito della procedura di affidamento in esame, si caratterizza per costituire uno strumento con il quale si elude l’applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la concessione di lavori pubblici e il project financing, facendo conseguire alle parti un risultato precluso dall’ordinamento.

E ciò – si ribadisce – attraverso la previsione (in netto contrasto con lo schema normativo tipico) di una remunerazione degli investimenti dei privati concessionari posta interamente a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, senza che si verifichi quella traslazione in capo ai privati del rischio economico e gestionale (elemento essenziale dello schema contrattuale del project financing) collegato alla svolgimento dei servizi erogati attraverso le opere pubbliche realizzate, in modo tale che il rientro e l’adeguata remunerazione dei capitali investiti siano assicurati dalla redditività dell’iniziativa economica intrapresa.

8. – Dalla nullità deriva, altresì, che, per la disciplina delle prestazioni eseguite sulla base del contratto di concessione (dichiarato inefficace, perchè nullo), occorre far riferimento alle norme del codice civile in tema di ripetizione di indebito oggettivo (secondo quanto pacificamente affermato dalla Cassazione: si veda, recentemente, Cass. civ., sez. III, 15 aprile 2010, n. 9052).

Regolati i rapporti patrimoniali tra le parti del contratto nullo, nel senso accennato, sarà conseguentemente riservato all’amministrazione il compito di operare le scelte in ordine al rinnovo dei procedimenti di affidamento delle opere e dei servizi oggetto della procedura annullata.