Rilevanza delle operazioni di concentrazione sugli equilibri di mercato: analisi economico- giuridica

1. Le operazioni di concentrazione tra economia e diritto.

La concentrazione tra imprese rappresenta un fenomeno economico di vaste proporzioni orientato, principalmente, all’ accrescimento del potere di mercato di un’ impresa. Talora, al precipuo scopo di presentarsi sul mercato in una veste maggiormente competitiva, le singole imprese coinvolte in una operazione di concentrazione perdono la propria autonomia per confluire in un unico soggetto giuridico. Le operazioni di concentrazione in base alla normativa di settore¹ si realizzano nelle seguenti ipotesi:

– fusione tra due o più imprese tra loro indipendenti²;

– acquisizione diretta o indiretta del controllo di un’impresa o un ramo d’impresa³;

– creazione, ad opera di due o più imprese, di un’ impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di un’ entità economica autonoma (c.d. full function joint venture)⁴.

La complessità di tali operazioni, nonché la crescente globalizzazione dei mercati⁵, richiedono il compimento di un’analisi sia da un punto di vista strutturale (con riguardo, cioè, alla concreta modalità dell’iniziativa economica) sia sotto un profilo funzionale ( riservando, in altri termini, particolare attenzione al grado di condizionamento delle operazioni di concentrazioni sul mercato⁶). É proprio con riferimento a tale ultimo profilo che le suddette operazioni assumono particolare importanza, in quanto ciò che rileva ai fini concorrenziali è la possibilità (rectius: il rischio) che la concentrazione tra operatori in precedenza indipendenti riduca in modo sostanziale e durevole la concorrenza, accrescendo sia la capacità dell’impresa di aumentare i prezzi, sia la inclinazione a praticare condizioni svantaggiose per i concorrenti mediante la esclusione di questi dal mercato.

Il diritto della concorrenza, al fine di tutelare il mantenimento del mercato concorrenziale, tende a reprimere il raggiungimento di tutte quelle posizioni di dominanza ottenute mediante operazioni di concentrazione che si rivelino anticoncorrenziali e che producano gli effetti sopra rappresentati. Per meglio comprendere la ratio della normativa – nazionale e comunitaria – sottesa alle operazioni di concentrazione, appare fondamentale compiere una breve analisi economica del fenomeno che rappresenta la base teorica sulla quale si è evoluta, e si evolve tuttora, la normativa in materia di tutela della concorrenza, con specifico riguardo alle procedure di controllo delle operazioni di concentrazione.

2. Gli effetti distorsivi delle concentrazioni sul mercato concorrenziale

Le operazioni di concentrazione si pongono come vere e proprie strategie di mercato volte a perseguire e realizzare molteplici obiettivi di crescita, quali l’ aumento significativo delle dimensioni delle attività, la creazione di nuove risorse e competenze, la valorizzazione delle risorse di cui già si dispone nonché la conquista, la creazione ed il rafforzamento di un vantaggio competitivo⁷.

Tuttavia, accanto agli effetti positivi anzidetti, questo particolare fenomeno di integrazione tra imprese può portare anche ad una modificazione strutturale del mercato che è tale da produrre riflessi negativi tanto sui concorrenti attuali o potenziali dell’impresa quanto sui consumatori. Infatti, effetto immediato che potrebbe registrarsi a seguito di un’operazione di concentrazione è la diminuzione dei concorrenti nel mercato⁸con l’alta probabilità che la concentrazione svilisca la concorrenza e determini l’acquisto, in capo all’impresa “derivata”, del potere di mercato di aumentare i prezzi e/o ridurre la quantità, la qualità offerta o l’innovazione. Si configurerebbero, così, effetti fortemente distorsivi del mercato concorrenziale, comunemente inteso come quella situazione in cui nessuno dei soggetti in esso presenti è nelle condizioni di influenzare il prezzo di ciascun prodotto. In un mercato tendenzialmente concorrenziale, infatti, vi è un’ estrema facilità di ingresso e di uscita delle imprese, una diffusa omogeneità del prodotto, l’assenza di asimmetrie informative tra gli operatori ed una totale indipendenza delle imprese. Soltanto una simile situazione determina come conseguenza una allocazione perfetta delle risorse complessive e fa sì che le imprese siano spinte verso continui miglioramenti o innovazioni dei loro prodotti in modo da conquistare i consumatori che possono collocarsi su una curva della domanda estremamente elastica. Essendovi il pericolo di effetti distorsivi, la posizione sul mercato diviene il primo elemento valutativo della capacità dell’ impresa nata dalla concentrazione di incidere negativamente sugli equilibri del mercato, cui deve seguire, poi, una verifica delle complessive condizioni di esso sia dal lato dell’offerta che della domanda, sulla cui base valutare la probabilità che la nuova impresa abbia il potere di aumentare i prezzi, ridurre l’offerta ovvero ostacolare l’innovazione, ottenendone un vantaggio.

Alla luce di tali considerazioni, pertanto, appare evidente che una valutazione complessiva delle operazioni di concentrazione non possa prescindere da un’analisi di tutte le relazioni dinamiche instauratesi tra i soggetti presenti nel mercato per valutare se l’impresa nascente possa ottenere e sfruttare con profitto il potere di influenzare unilateralmente le condizioni di mercato incidendo negativamente sul peggioramento dell’ equilibrio di esso a danno dei consumatori⁹.

3.Effetti positivi delle operazioni di concentrazione: le efficienze

Ai fini della valutazione della compatibilità delle operazioni di controllo con la concorrenza nel mercato rivestono un ruolo rilevante le efficienze generate dalle concentrazioni a favore dei consumatori¹⁰. La letteratura economica è solita individuare tre tipologie di efficienza, tutte meritevoli di attenzione in sede di valutazione delle operazioni di concentrazioni tra imprese: le efficienze produttive, le efficienze allocative e le efficienze dinamiche.

L’efficienza produttiva viene comunemente intesa come la capacità di una determinata impresa di utilizzare le proprie risorse il più efficacemente possibile dando luogo ad economie di scala ed incrementando la capacità di produrre la medesima quantità ad un prezzo inferiore ovvero la possibilità di aumentare il livello qualitativo del prodotto¹¹. Condizione necessaria per il raggiungimento dell’ottimo sociale è l’efficienza allocativa che presuppone una allocazione delle risorse volta a garantire l’ottimo nella produzione e nello scambio. Il primo si realizza nei casi in cui non è possibile aumentare la produzione di un bene con una diversa combinazione di fattori produttivi, senza ridurre quelli di qualcun altro; il secondo si verifica quando non è possibile aumentare il benessere dell’individuo senza, contemporaneamente, peggiorare la situazione di altri soggetti. In alcuni casi le operazioni di concentrazione danno luogo anche ai meccanismi di efficienza dinamica che determina un aumento dell’innovazione tecnologica attraverso l’attività di ricerca e sviluppo.

Diversi studi hanno dimostrato che alla diversità di realizzazione delle operazioni di concentrazione poste in essere, corrisponderà un distinto impatto di queste sulle efficienze¹². Nelle concentrazioni orizzontali¹³, ad esempio, l’aumento del potere di mercato della “nuova”impresa potrebbe generare un miglioramento dell’efficienza produttiva mediante la diminuzione dei costi affrontati dall’impresa per la produzione di un determinato bene. Nel lungo periodo, infatti, la concentrazione tra imprese operanti sullo stesso mercato può consentire lo sfruttamento di rendimenti crescenti di scala e, mediante l’utilizzo di tecnologie di produzione più efficienti, ottenere una riduzione del costo medio del prodotto. Il miglioramento delle efficienze produttive in sede di concentrazioni orizzontali potrebbe registrarsi anche sotto ulteriori, distinti profili. In via principale, occorre sottolineare che grazie alla combinazione delle reti distributive delle imprese interessate, l’operazione consente di ottimizzare la utilizzazione dei canali distributivi, la riorganizzazione della produzione tra i diversi complessi aziendali interessati alla concentrazione¹⁴, nonché lo sfruttamento di economie di scala anche negli investimenti pubblicitari. Successivamente ed in alcuni casi, il miglioramento della efficienza produttiva si registra anche per via delle sinergie che derivano dalla combinazione di elementi patrimoniali complementari ( ad es. due brevetti tra loro connessi) o dall’insieme delle conoscenze e dell’expertise acquisiti prima dell’ operazione. La combinazione di questi fattori, dunque, permette di ottenere vantaggi nella produzione o nella distribuzione di un prodotto o un servizio che difficilmente potrebbero essere ottenuti mediante contratti tra imprese indipendenti. Lo stesso può dirsi per il miglioramento delle efficienze dinamiche dato che le concentrazioni orizzontali, in forza della combinazione di know – how o brevetti detenuti dalle imprese interessate, sono suscettibili di determinare un aumento della qualità ovvero un potenziamento della ricerca e dello sviluppo ed accelerare, così, l’ innovazione.

Nelle concentrazioni verticali, caratterizzate dall’unione di imprese che operano a livelli diversi della catena produttiva, un primo tipo di efficienza che potrebbe realizzarsi è la eliminazione della c.d. doppia marginalizzazione¹⁵ dei costi che si rifletterebbe, inevitabilmente, in una riduzione dei prezzi finali di vendita ed in un consequenziale aumento del benessere dei consumatori. Importante è, inoltre, l’impatto dell’operazione sulle efficienze dinamiche in quanto, limitando la circolazione di informazioni all’esterno, l’impresa verticalmente integrata avrebbe la possibilità di applicare direttamente nel prodotto finale i risultati dell’innovazione, guadagnando un vantaggio tecnologico che, mediante un aumento delle vendite, consentirebbe il recupero degli investimenti effettuati. Particolare ipotesi è quella delle operazioni di concentrazione c.d. conglomerali. In tali operazioni è difficile prima facie individuare gli effetti sulle efficienze di operazioni tra imprese operanti in mercati differenti e non legate verticalmente nella medesima catena produttiva. Tuttavia, numerosi studi economici hanno dimostrato come, specie nelle imprese che producono beni complementari, le concentrazioni conglomerali siano idonee a determinare efficienze sia nella allocazione delle risorse, sia nella produzione dei beni medesimi che nell’incentivo all’innovazione.

Si è posto in evidenza, inoltre, come le concentrazioni conglomerali possano migliorare l’efficienza allocativa mediante la possibilità dell’ impresa produttrice di due beni complementari di utilizzare il bene secondario come metro per misurare l’intensità di utilizzo del bene principale. In particolare l’impresa potrebbe diversificare il prezzo tra le diverse tipologie di utilizzatori¹⁶, diminuendo il prezzo del bene principale e aumentando quello del bene secondario¹⁷. Un simile meccanismo consentirebbe, dunque, l’acquisto del bene anche da parte dei consumatori che non avrebbero acquistato il bene ad un prezzo superiore. Le concentrazioni conglomerali possono, altresì, determinare un significativo miglioramento dell’efficienza produttiva attraverso lo sfruttamento delle economie di scopo che derivano dalla combinazione della produzione di due beni diversi ma contigui. Ciò in quanto l’unificazione della produzione permette di ridurre la duplicazione dei costi necessari per la produzione di due beni diversi ( prodotti, personale specializzato, macchinari particolari) e di dar luogo a delle sinergie derivanti dalla combinazione delle conoscenze, delle informazioni, dei beni materiali ed immateriali impiegati nella fabbricazione dei due prodotti. Il tutto senza voler considerare, inoltre, che nel caso in cui siano simili le fasi di produzione dei due beni diversi, l’operazione consentirebbe di ottenere un risparmio di costi attraverso il migliore sfruttamento delle economie di scala o mediante la specializzazione degli impianti di produzione. Infine, non meno importanti miglioramenti potrebbero registrarsi sulle efficienze dinamiche, vista le “sinergie tecnologiche” tipiche delle operazioni conglomerali.

Il bilanciamento tra i diversi effetti prodotti dalla concentrazione è questione assai delicata ed a lungo dibattuta. All’interno di tale dibattito, ruolo fondamentale è svolto dalle valutazioni sulle efficienze prodotte dall’operazione per meglio stabilire la compatibilità stessa delle concentrazioni con la concorrenza nel mercato e con il benessere dei consumatori. É proprio il legislatore che in sede di procedura di controllo delle operazioni di concentrazione dovrà compiere un’analisi prognostica degli effetti delle operazioni sulla concorrenza e sui consumatori, da un lato consentendo la prosecuzione dell’ integrazione dei mercati alla quale le concentrazioni danno luogo, dall’altro impedendo la formazione di posizioni dominanti.

4. La tutela della concorrenza nelle operazioni di concentrazione

Dato tutto quanto esposto sinora, è possibile stabilire quali siano gli elementi che il giurista deve considerare in sede di valutazione delle operazioni di concentrazione. Partendo dal principio, ormai radicato, che lo scopo dichiarato della tutela della libertà di concorrenza è quello di impedire la formazione di poteri economici in grado di limitare l’altrui iniziativa economica, lo strumento utilizzato a questo fine è inevitabilmente costituito da divieti che reprimono determinate modalità di esercizio di questa libertà¹⁸. Non sarà, dunque, oggetto di controllo la concorrenza stessa, bensì gli atti dei soggetti privati che possano in qualche modo provocare effetti distorsivi del libero svolgimento di essa. La concorrenza rappresenterà il limite da non travalicare mediante comportamenti che possano gravemente comprometterla attraverso il formarsi di situazioni di privilegio realizzate con singoli atti privati¹⁹. Il soggetto pubblico eserciterà un controllo che ha come obbiettivo primario quello della tutela del corretto esercizio dell’autonomia imprenditoriale all’interno del più ampio esercizio della libertà di iniziativa economica rappresentato dalle operazioni di concentrazione in senso stretto. L’ imprenditore avrà pieno esercizio della propria autonomia ma senza che ciò possa sfociare in un contegno sleale verso i concorrenti ed i consumatori. A tal fine il legislatore dovrà, in primo luogo, valutare se l’operazione sia in grado di rafforzare la posizione dell’impresa nata dalla concentrazione a tal punto da conferirle il potere di condizionare il prezzo di mercato dei beni; in secondo luogo verificare che non vi sia una diminuzione della pressione concorrenziale valutando, ad esempio, la sussistenza o meno della possibilità degli acquirenti di rivolgersi a fornitori alternativi²⁰ ovvero il rischio che l’operazione possa ostacolare la crescita delle imprese più piccole e l’ingresso nel mercato di concorrenti potenziali²¹. Non si potrà prescindere, infine, da un’ attenta valutazione dell’impatto delle operazioni di concentrazione sulle efficienze. Va da sé che per compiere una dichiarazione di compatibilità delle operazioni di concentrazione con il mercato, è necessario che le efficienze siano a vantaggio dei consumatori, specificamente legate alle concentrazioni (c.d. nesso specifico con l’operazione) e facilmente verificabili²². La valutazione delle efficienze ha assunto un ruolo stringente nelle procedure di valutazione delle operazioni di concentrazione, modificando l’oggetto dell’ indagine che ad oggi è rappresentato non più dal potere di mercato ottenuto dal soggetto nato dalla concentrazione inteso in senso statico, ma da una valutazione dinamica degli effetti sulle condizioni concorrenziali del mercato al fine di verificare se la nuova impresa sia in grado di incidere effettivamente sui prezzi e sulle altre condizioni del mercato. Conseguentemente anche nel metodo d’ analisi assumeranno importanza accanto a fattori statici del potere di mercato (quali la quota di mercato, la quota dei concorrenti, l’esistenza di barriere all’entrata, il potere negoziale della domanda) anche altri fattori, indicatori della forte interrelazione dinamica tra le forze²³ del mercato ( quali l’elasticità della domanda rispetto al prezzo, la sostituibilità dei prodotti delle imprese, la possibilità di espansione della produzione dei concorrenti).

Le considerazioni esposte sinora conducono a ritenere che ai fini di una valutazione giuridica degli effetti della concentrazione sul mercato l’eliminazione dei concorrenti dal mercato non potrà più rappresentare un elemento determinante nella dichiarazione di incompatibilità, ma potrà assumere rilevanza soltanto se, mediante un saldo impianto probatorio, si dimostri che la riduzione dei concorrenti possa cagionare un danno ai consumatori mediante una forte diminuzione della produzione di efficienze allocative, produttive e dinamiche²⁴.