la mancanza di una dichiarazione di impegno sottoscritta dal terzo datore del centro cottura nei confronti dell’amministrazione comunale ha giustificato l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 de

Una volta dimostrata la infondatezza della domanda di annullamento ne discende il rigetto anche di quella risarcitoria. Come è noto, infatti, l’illegittimità dell’atto rappresenta un elemento costitutivo indefettibile ai fini del perfezionamento del fatto lesivo, ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. La sua mancanza impedisce di potere configurare la responsabilità civile della pubblica amministrazione

l’avvalimento è un istituto di carattere generale che ha come finalità precipua quella di consentire la massima partecipazione possibile alle gare ad evidenza pubblica, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti di sommare, per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie, con quelle di altre imprese».

Inoltre, tale istituto trova applicazione, nell’ottica di assicurare la partecipazione alla gara del maggior numero possibile di concorrenti, anche se non espressamente richiamato in sede di gara

L’ art. 49 del codice dei contratti prescrive, tra l’altro, che il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere tecnico e organizzativo avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto.

A tali fini il secondo comma dello stesso art. 49 prevede che il concorrente deve allegare, per quanto interessa in questa sede, «una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente» (lettera d).

Il quarto comma dello stesso art. 49 stabilisce che «il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto».

Nella specie la ricorrente non ha rispetto le prescrizioni poste dall’art. 49.

In particolare, come correttamente posto in rilievo dalla stazione appaltante, manca la dichiarazione dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante con cui la stessa si impegna a mettere a disposizione, nella specie, il centro cottura per tutta la durata del contratto di appalto.

La ratio di questa previsione è quella di “estendere” anche all’impresa ausiliaria la responsabilità nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.

Tale risultato non è, pertanto, raggiungibile mediante la stipulazione del solo contratto di comodato, prodotto agli atti di gara, tra la ricorrente e il terzo. Quest’ultimo, infatti – in mancanza di una autonoma dichiarazione negoziale con cui si obbliga, come prescrive il riportato art. 49, anche nei confronti della stazione appaltante – non potrebbe ritenersi responsabile, in solido con il partecipante alla gara, per le vicende afferenti alle prestazioni oggetto del contratto.

In definitiva, la mancanza di una dichiarazione di impegno sottoscritta dal terzo datore del centro cottura nei confronti dell’amministrazione comunale ha giustificato l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006.