O desafio do superendividamento do consumidor frente às instituições financeiras no código de defesa do consumidor

RESUMO: O objetivo do estudo reside em avaliar o fenômeno jurídico do endividamento do consumidor, destacando a exploração do mesmo pelos agentes fornecedores, principalmente os agentes financeiros, que, se beneficiando das fragilidades e vulnerabilidades deste sujeito, vêm trazendo enormes prejuízos à ordem econômica e demonstrando que é necessária a intervenção estatal através de uma política de conscientização e fiscalização para amenizar as consequências do referido endividamento.

Palavras-chaves: Consumidor; Endividamento; Instituições Financeiras; Revisão; Abusividade.

ABSTRACT: The purpose of this paper is to evaluate the legal phenomenon of consumer’s debt, highlighting the exploitation of consumers by supplier agents, primarily financial agents, who are benefiting from the weaknesses and vulnerabilities of this subject, bringing huge losses to the economic order, and demonstrating that the state intervention is necessary, by means of a policy of awareness and enforcement to mitigate the debt consequences.

Keywords: Consumer; Debt; Financial Institutions; Review; Abuse.

1. Introdução. 2. A Constituição Federal do Brasil e o Código de Defesa do Consumidor. 3. A Defesa do Consumidor e as Instituições Financeiras, 4. Composição Legal do Sistema Financeiro. 5. Sociedade consumidora e a expansão do crédito. 6. O desafio da defesa do consumidor endividado frente às instituições financeiras e as previsões no Código de Defesa do Consumidor. 6.1. Fase pré-contratual. 6.2. Fase contratual e pós-contratual. 7. Do lucro excessivo – abusivo. 8. Conclusão. 9. Referências Bibliográficas.

 

1 Introdução

Alvin Toffer, autor do Best seller intitulado A Terceira Onda,¹ nos idos do ano de 1.980, fazia previsões de que estaríamos vivendo um período revolucionário de desenvolvimento, mas que as revoluções não eram apenas de tecnologia.

Naquela época, previu o referido autor que, embora computadores e telecomunicações tivessem papel importante nas mudanças revolucionárias que estão acontecendo hoje, as mudanças também seriam econômicas, sociais, culturais, políticas, religiosas, institucionais e até mesmo filosóficas, ou, mais precisamente, epistemológicas. Ou seja, uma nova civilização está nascendo e envolve uma nova maneira de viver.

Assim, em A Terceira Onda, o referido visionário autor chamou as três revoluções de ondas. Não obstante essas “ondas” tenham sido chamadas por vários nomes (Sociedade Primitiva, Sociedade Pós-Industrial, Sociedade da Informação, etc.), a melhor maneira de entendê-la é contrastando-as.

Evidentemente que a amplitude e a profundidade das mudanças que aconteceram e ainda estão acontecendo são tão grandes que podemos dizer que apenas duas outras vezes, na história da humanidade, mudanças semelhantes ocorreram.

A primeira vez foi quando a raça humana passou de uma civilização tipicamente nômade para uma civilização basicamente agrícola, sedentária. Isso se deu cerca de 10 mil anos atrás.

A segunda vez foi quando a raça humana passou de sua civilização predominantemente agrícola para uma civilização basicamente industrial. O início dessa mudança se deu há cerca de 300 anos, nos Estados Unidos e na Europa, mas muitas regiões do mundo ainda hoje não atingiram esse estágio.

A terceira revolução está acontecendo agora. Ela começou a acontecer por volta de 1.955 nos Estados Unidos e em alguns outros países que estavam no auge do seu desenvolvimento industrial.

Para constar esta evolução, basta observar a história e verificar que, no inicio do século passado, os principais meios de locomoção do homem eram as embarcações e os animais de transporte, “comunicação” não existia a não ser por mensageiros. Com o término do século conquistando o espaço, montando cidades espaciais e sabendo o que ocorre no mundo em tempo real. Isso tudo nos leva a questionar: Estaríamos “condenados” à evolução?

Portanto, a Terceira Onda é sinônima de revolução técnico-científica com um modo de vida e consumo que se baseia em fontes de energias alternativas diversificadas e renováveis. O grande centro de produção deste momento destaca a indústria eletrônica, produzindo, eletroeletrônicos, computadores, celulares e equipamentos de comunicação cada vez mais velozes e atualizados. Assim, “A Terceira Onda”, junto com a “Era da Informação”, defendida por CASTELLS,² ainda trouxe em destaque o fenômeno da desmassificação dos meios de comunicação, ou seja, jornais perdem leitores para a internet, a TV digital abre uma sobrevida para a televisão se modernizar através da informática, e empresas precisam atender a nichos (pequenos grupos) de consumo de informação e produção. A Terceira Onda abre campo para que uma pessoa não consuma somente, mas que possa interagir, produzir e reproduzir informação, serviços e produtos específicos sem necessitar de grandes instalações.

Além disso, os canais de distribuição e oferta de produtos aumentaram e também se diversificaram. Atualmente, a mídia, muito atuante, ao lado de outras tantas facilidades e oportunidades de consumo, representam o “lócus” onde se localiza a sociedade de consumo, “o cidadão – consumidor”, peça chave do desenvolvimento.

Certamente que o tipo de infraestrutura que um país constrói mostra-se como seus líderes entendem o futuro. Neste sentido é importante destacar que a civilização moderna, na qual o planejamento deve ser antecipatório, deve prever o fato de que as mudanças de estruturas econômicas, sociais e políticas frequentemente causam conflitos e perturbações da ordem.

No Brasil, se for aplicada a teoria descrita pela terceira onda de Alvin Toffer, será possível afirmar que há várias ondas atuando simultaneamente. Em regiões do país, a revolução agrícola da primeira onda ainda está virtualmente começando: estão derrubando florestas para plantar várias culturas. Em outras regiões, o país está claramente na segunda onda. Outras estão no centro da terceira onda, e isso também está acontecendo em vários outros países.

Logo, na era da informação globalizada, a principal inovação está no fato de que o conhecimento e a informação passaram a ser não um meio adicional de produção de riquezas, mas, sim, o meio dominante de decisões e de sustentabilidade de todo o sistema econômico. O conhecimento e a informação, na verdade, se tornaram o substituto último de todos os outros meios de produção e princípio de sustentabilidade da ordem econômica.

Assim, verifica-se que a questão básica não é somente tecnologia, mas vai além, porque diz respeitos ao fato de que a forma de produção de riquezas e, por via de consequência, a estrutura do poder e de comércio, está se alterando no mundo todo; repete-se: no centro deste processo, invariavelmente, está à sociedade de consumo e, consequentemente, o consumidor.

Assim, devotando sensibilidade e atenção às inevitáveis transformações ditadas pelas oportunidades da globalização, e reconhecendo os elementos e momentos históricos que na época eram irreversíveis, era necessário mudar a postura do Estado frente aos novos desafios, pois o Código Civil de 1916, bem como as demais normas do regime privatista, não mais davam contas de lidar com as situações tipicamente de massa, pois o consumidor estava frequentemente em desvantagem.

Portanto, pode-se responder à questão inicial, afirmando que realmente a sociedade esta organizada de forma a evoluir.

Destarte, o objetivo da investigação é avaliar esse fenômeno jurídico do endividamento do consumidor, destacando a exploração do consumidor pelos agentes fornecedores, principalmente dos agentes financeiros, que, se beneficiando das fragilidades e vulnerabilidades deste incauto sujeito, vêm trazendo enormes prejuízos à ordem econômica e demonstrando que é necessária a intervenção estatal para amenizar as consequências desse endividamento.

 

2 A Constituição Federal do Brasil e o Código de Defesa do Consumidor

Os princípios constitucionais que orientam a atuação do Estado e da sociedade são valores principiológicos e dirigentes. Assim, ao elevar a questão da defesa do consumidor ao nível constitucional, o legislador constituinte ressaltou sua importância, tanto que lhe deu destaque em cláusula pétrea, inserida no Título II dos Direitos e Garantias Fundamentais, no Capítulo I – Dos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos, consagrando-a como direito fundamental, no art. 5º, inciso XXXII da CF/88, que dispõe expressamente: “O Estado promoverá a defesa do consumidor na forma da lei.” ³

Ter direitos constitucionais garantidos, no escólio de José Afonso da Silva,⁴ é ter direito ao livre exercício da cidadania, ou seja, é ter a garantia das garantias na eficácia de aplicação imediata das normas constitucionais na proteção do bem injustamente violado.

Também, no artigo 170, inciso V da Constituição Federal,⁵ a defesa do consumidor foi consagrada como princípio conformador da ordem econômica e social, no sentido de limitar a iniciativa privada ou a autonomia da vontade na relação dos sujeitos da relação de consumo, isto é, entre fornecedor e consumidor.

Não satisfeito ainda, conforme disposição contida no artigo 48 dos Atos das Disposições Transitórias da Constituição Federal do Brasil de 1988, determinou o legislador constituinte a organização de um Código de Defesa do Consumidor em 120 dias, assegurando a concretização desses direitos, exigindo sua regulamentação em um corpo sistemático de leis, diferentes dos códigos já existentes, oportunidade em que foi traçado um perfil especial dos consumidores.

Portanto, o constituinte, afeito em assegurar a eficácia e eficiências da defesa do consumidor, não só garantiu os direitos dos consumidores como direito e garantias fundamentais, como determinou ao legislador a realização de um sistema com caráter normativo, que assegurasse e garantisse a proteção do consumidor estabelecida pela Constituição Federal do Brasil de 1988, concretizado pela Lei n. 8.078 de 11.09.1990.⁶

Ademais, se assente que a proteção do consumidor constitui tema que tem encontrado abrigo na legislação dos países civilizados, pois:

 

Não é difícil explicar tão grande dimensão para um fenômeno jurídico totalmente desconhecido no século passado, e em boa parte deste. O homem do século XX vive em função de um modelo novo de associativismo: a sociedade de consumo (mass consumption society, ou Konsumgesellschaft), caracterizada por um número crescente de produtos e serviços, pelo domínio do crédito e do marketing, assim como pelas dificuldades de acesso à Justiça. São esses aspectos que marcaram o nascimento e desenvolvimento do direito do consumidor, como disciplina jurídica autônoma.⁷

 

3 A Defesa do Consumidor e as Instituições Financeiras

Desde a publicação do Código de Defesa do Consumidor, introduzido pela Lei n. 8.078, de 11.09.1990,⁸ muita discussão foi intentada pelas instituições financeiras quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações entre os consumidores e as instituições financeiras.

Neste sentido, não se pode olvidar o que está previsto no art. 3º § 2º da Lei n. 8.078/1990,⁹: “[…] Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

Oportuno destacar em Nelson Nery Junior, quanto às operações de crédito quais revelam relação de consumo:

“Havendo outorga de dinheiro ou crédito para que o devedor o utilize como destinatário final, há a relação de consumo como enseja a aplicação dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do banco para repassá-lo, não será destinatário final, e, portanto, não há que se falar em relação de consumo. Como as regras normais de experiência nos dão conta de que a pessoa física que empresta dinheiro ou toma crédito de banco fez para sua utilização pessoal, como destinatário final, existe a presunção hominis, júris tantum, de que o dinheiro ou crédito tomado pela pessoa física não foi destinado ao uso final do devedor, é do banco, quer porque se trata de presunção a favor do mutuário ou creditado, quer porque poderá incidir o art. 6º, VIII do CDC, com a inversão do ônus da prova a favor do consumidor.” Evidentemente que há relação de consumo no fornecimento de crédito, em que o princípio da autonomia da vontade fica reduzido à mera aceitação do conteúdo do contrato. Daí, sem dúvida, enquadrar como hipossuficiente o aderente, posto que obrigado a aceitar cláusulas aleatórias, abusivas, unilaterais, como a que permite optar unilateralmente por um índice de atualização monetária que quiser, sem consultar o consumidor; título de.¹⁰

Este entendimento já está consolidado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça através da Súmula n. 297,¹¹ que reza: “[…] O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras,” retratando e concretizando o entendimento jurisprudencial predominante. Esclarecedora, também, é a doutrina dos renomados juristas:

Analisando o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo artigo 3º do CDC, como fornecedor, vale dizer, como um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial é o crédito; agem os bancos, ainda na qualidade de prestadores de serviços, quando recebem tributo mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancários por meio de computador, etc. Podem os bancos, ainda, celebrar contrato de aluguel de cofre, para a guarda de valores, igualmente enquadrável no conceito de relação de consumo. Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. ¹²

Destaca-se, também, a posição acolhida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar improcedente a ADI n 2.591¹³ [sic], confirmou a constitucionalidade do art. 3º § 2º do Código de Defesa do Consumidor, quanto à sujeição das instituições financeiras à proteção do Consumidor, como retrata a ementa abaixo apresentada:

EMENTA: Código De Defesa Do Consumidor. Art. 5º, XXXII, da CB/88. Art.. 170, v, da CB/88. Instituições financeiras. Sujeição delas ao CDC excluídas de sua abrangência a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia (Art. 3º, § 2º, do CDC). Moeda e taxa de juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil. Sujeição ao CC.

1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência.¹⁴

Desta forma, está pacificada a questão sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras.

4 Composição Legal do Sistema Financeiro

Em síntese, pode-se dizer que o Sistema Financeiro Nacional encontra previsão constitucional no artigo 192, da Constituição Federal,¹⁵ que dispõe:

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram (EC no 13/96 e EC no 40/2003).

No âmbito infraconstitucional, pode-se mencionar as seguintes leis: 1) Mercado financeiro – Lei n. 4.595/64;¹⁶ 2) Mercado de capitais – Lei n. 6.385/76;¹⁷ 3) Mercado de seguros privados e capitalização – Decreto-lei n. 70/66;¹⁸ 4) Mercado de previdência complementar – Lei Complementar n. 109/2001.¹⁹

O mercado financeiro é o mercado onde os recursos excedentes da economia (poupança) são direcionados para o financiamento de empresas e de novos projetos (investimentos).

No mercado financeiro tradicional, o dinheiro depositado em bancos por poupadores é utilizado pelas instituições financeiras para financiar alguns setores da economia que precisam de recursos.

Por essa intermediação, os bancos cobram do tomador do empréstimo (no caso, as empresas) uma taxa, spread, a título de remuneração, para cobrir seus custos operacionais e o risco da operação. Quanto maior for o risco de o banco não receber de volta o dinheiro, maior será a spread, ou seja, uma das características marcantes desse mercado é a intermediação financeira especializada. É regida, principalmente, pela Lei n. 4.595/64.²⁰ Também é importante destacar que, em geral, as instituições financeiras, no seu mister de intermediar negócios pela oferta de crédito, nunca trabalham com recursos próprios, pois, na maioria das vezes, apenas estão repassando recursos dos depositantes.

Assim, o principal objetivo do Sistema Financeiro Nacional é valorizar essa intermediação entre poupança e investimento, possibilitando ao setor produtivo maior eficiência, sendo que, para tanto, criam e emitem uma série de títulos e papéis de circulação no mercado financeiro.

A seu turno, as instituições financeiras que operam no sistema financeiro são classificadas em dois grupos distintos: 1) instituições financeiras bancárias ou monetárias – que têm a faculdade de criar moedas ou meios de pagamento; 2) instituições financeiras não bancárias ou não-monetárias – que não possuem a faculdade de criar moeda, pois não têm autorização para acolher depósitos à vista.

Já o mercado de capitais faz parte do mercado financeiro. Nele, os recursos dos poupadores são destinados à promoção do desenvolvimento econômico de forma direta, isto é, de projetos e empresas. É no mercado de capitais que empresas que precisam de recursos conseguem financiamento, por meio da emissão de títulos, vendidos diretamente aos poupadores/investidores, sem intermediação bancária. Dessa forma, os investidores acabam emprestando o dinheiro de sua poupança a empresas, também sem a intermediação bancária.

O Conselho Monetário Nacional, criado em 31 de dezembro de 1964, Lei n. 4.595/64,²¹ é o órgão superior do Sistema Financeiro Nacional e tem por finalidade proeminente a formulação de toda a política da moeda e do crédito, objetivando a estabilidade da moeda e o desenvolvimento econômico e social do país.

Cabe ao Conselho Monetário Nacional “formular a política da moeda de crédito (…), objetivando o progresso econômico e social do País (art. 2º da Lei n. 4.595/64). Essa política consiste em: adaptar o volume dos meios de pagamento às reais necessidades da economia nacional e em processo de desenvolvimento; regular o valor interno e o externo da moeda e do equilíbrio do balanço de pagamento do País, tendo em vista a melhor utilização dos recursos em moeda estrangeira; orientar a aplicação de recursos das instituições financeiras, públicas ou privadas; propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos financeiros; zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras; e coordenar as políticas monetárias, creditícia, orçamentária, fiscal e da dívida pública, interna e externa (art. 3º).²²

Ao mesmo órgão compete privativamente, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República, uma série de outras incumbências e atribuições descritas no artigo 4º da Lei n. 4595/64.²³

Consoante os objetivos da análise cabe realçar a atribuição acima destacada no que se refere a zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras e coordenar as políticas monetárias, creditícia, e na nova ordem ditada pelo EC n. 40/2004, principalmente no que se refere à atribuição da regulamentação das taxas básicas de juros pelo Banco Central do Brasil.

 

5 Sociedade Consumidora e a Expansão do Crédito

Nenhuma economia subsiste sem que as atividades produtivas sejam financiadas por meio da iniciativa financeira privada ou da iniciativa pública, como ocorreu nos anos de 1950 a 1970, e com a crise internacional iniciada em 2008. Logo, o crédito, instrumento indispensável ao desenvolvimento econômico, passou a ser a mola propulsora do desenvolvimento dos Países, e seus custos, riscos e necessidades nunca foram tão discutidos.

O crédito, ou seja, a confiança que uma pessoa inspira a outra de cumprir, no futuro, obrigação atual assumida, veio facilitar grandemente as operações comerciais, marcando um passo avantajado para o desenvolvimento das mesmas.

De fato, no que diz respeito às obrigações de ordem pecuniária, com a utilização do crédito as transações se tornaram mais rápidas e mais amplas, principalmente pela possibilidade de uma pessoa gozar, hoje, de dinheiro cujo pagamento será feito posteriormente (dinheiro presente por dinheiro futuro). Isso, melhor explicando, significa que, com a utilização do crédito, pode alguém ser suprido de determinada importância, empregá-la no seu interesse, fazê-la produzir em proveito próprio, desde que tenha assumido a obrigação de, em época futura, retornar a quem lhe forneceu a importância que se utilizou. Inegavelmente, nas atividades comerciais, em que o capital é sempre necessário para que os comerciantes possam realizar operações lucrativas com maior amplitude, a utilização do crédito veio aumentar consideravelmente essas relações, trazendo benefícios para o comércio e maiores possibilidades de desenvolvimento do mesmo.²⁴

Logo, é fácil perceber que o crédito é o elemento a facilitar a vida dos indivíduos e, consequentemente, o desenvolvimento da sociedade.

Com a transformação da sociedade e expansão do crédito pelos idos da década de 90, aliada às novas e eficientes ferramentas de marketing e às facilidades de compra, somada à baixa escolaridade e instrução dos consumidores, um fenômeno assustador passou a ser desencadeado não só no Brasil como também em muitos outros Países: o endividamento do consumidor, fato que foi objeto da seguinte anotação:

A atual ‘contratação de crédito’ não é insucesso dos bancos. Ao contrário, é fruto de seu extraordinário sucesso. Sucesso ao transformar uma enorme maioria de homens e mulheres, velhos e jovens numa raça de devedores. A presente crise de crédito não sinaliza o fim do capitalismo, somente o sucessivo esgotamento de uma fonte de pastagem.²⁵

Bauman analisou e compreendeu a evolução histórica do capitalismo como poucos, razão pela qual, em sua reflexão sobre a atual crise e as instituições em colapso a seu redor, ele registrou as advertências, como acima gizadas.

Neste sentido, pode ser afirmado que o endividamento da população brasileira tem atingido altíssimos patamares, desencadeando sérias consequências tanto no âmbito familiar, quanto no profissional. Inevitavelmente, os problemas financeiros desembocam nas empresas, interferindo diretamente na produtividade e nas relações interpessoais. Confirmando este estado e segundo pesquisa da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), de novembro de 2010, necessário enfatizar o resultado apontado em relação ao crescimento do consumo e, por via de conseqüência, a possibilidade de maior endividamento.

A intenção de consumo das famílias brasileiras registrou novo recorde em novembro, ao atingir 139,1 pontos. O número representa um crescimento de 1,7% sobre o resultado de outubro, segundo a Pesquisa Nacional de Intenção de Consumo das Famílias (ICF), divulgada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC). É a sétima alta consecutiva do índice em 2010. Contribuíram para a alta do indicador a perspectiva de consumo (152,4 pontos e alta de 3,7% sobre o mês anterior) e satisfação com o nível de consumo atual (114,7 pontos e alta de 2,4% sobre outubro). Curitiba (14,3%), São Paulo (3,3%) e Belo Horizonte (5,2%) foram as capitais que mais contribuíram com a alta do ICF em relação a outubro.

A crescente confiança do consumidor e a sua disposição para as compras se refletiram no aumento do número de famílias endividadas, que cresceu de 58,6%, em outubro, para 59,8%, em novembro, segundo a Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor (PEIC) deste mês. O percentual das famílias com dívidas ou contas em atraso também registrou alta, de 23,4%, em outubro, para 24,8%, em novembro. Por outro lado, o número de famílias que dizem não ter condições de honrar suas dívidas apresentou queda de 0,5 pontos percentuais, registrando 9,0% em novembro. O resultado mostra que as mesmas condições favoráveis de renda e crédito, além de facilidades de aquisição, alongamento de prazos e queda dos juros praticados, evitam uma escalada da inadimplência no médio prazo.²⁶

Portanto, o problema do fornecimento de crédito não é questão contemporânea, mas que tem marcado a história do uso do dinheiro, o endividamento e os respectivos impactos sobre as finanças pessoais do consumidor e a subjetividade. Em termos históricos, desde o momento em que o homem começou a utilizar a mercadoria como valor de troca e concretizou a prática de escambo, que sua relação com o valor monetário e creditício foi se estabelecendo. Reflete-se sobre a maneira como o homem lida com o dinheiro e como ela é estudada por diferentes abordagens da psicologia, resgatando-se inclusive as contribuições destes estudos para a compreensão do fenômeno.

Neste sentido, há que se destacar a forte influência das campanhas das instituições financeiras e de crédito, que oferecem diferentes alternativas de consumo e crédito favorecendo, o endividamento e o descontrole emocional. Em se tratando do dinheiro, isso pode constituir maneiras de existir preocupadas ou sintonizadas, visto que, se não houver uma relação sadia, o homem pode ser tornar escravo dessa relação. Portanto, há a necessidade de se educar e conscientizar o consumidor atual para a questão do endividamento como conseqüência do crescimento das relações de consumo.

As tecnologias e as suas diversas variações, como por exemplo: máquinas de jogos eletrônicos, celulares, mp3 e outros produtos eletrônicos de diversão e entretenimento são instrumentos utilizados para descapitalizar as pessoas e angariar recursos, visto que a lógica utilizada é a mesma utilizada pelos bancos, ou seja, relação entre saldo, crédito e débito. Por isso, são necessárias ações para esclarecer as crianças e os jovens sobre qual o alcance destes mecanismos e a necessidade, desde cedo, de que elas saibam e tenham comportamento consciente quanto ao gasto e a poupança.

Portanto, visando o equilíbrio de tais relações jurídicas para evitar mais e maiores lesões, torna-se necessário ampliar a participação do Estado e da própria sociedade no sentido de tornar mais eficazes as imposições legais existentes no Código de Defesa do Consumidor, visando a proteção da totalidade da teia formada pela pluralidade das relações de consumo.

6. O Desafio da Defesa do Consumidor Endividado frente às Instituições Financeiras e as Previsões no Código de Defesa do Consumidor

Uma das principias causas de endividamento do incauto consumidor é a falta de informação, constantemente violada pelos agentes fornecedores e financeiros, uma vez que o lucro financeiro passou a fazer parte da composição do lucro final do fornecedor.

Neste sentido, pode-se pretender dizer que o CDC, integrado por normas de ordem pública e de interesse social, seria o traço principiológico-normativo desse sistema, pois:

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, juridicamente, deve ser entendido como uma sobre-estrutura jurídica, multidisciplinar, com vocação constitucional; como uma lei principiológica, que incide sobre qualquer ramo do Direito, desde que presentes os elementos da relação de consumo.²⁷

 

Oportuna, sobremaneira, a lição e advertência de que: “[…] violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”.²⁸

Como destacado inicialmente, a disposição constitucional da legislação consumerista é inequívoca, sendo sua principal finalidade o estabelecimento do equilíbrio e da harmonia entre os sujeitos da relação de consumo, encontrando a sua razão de ser, justamente, na vulnerabilidade do consumidor.

Dentre os princípios estruturantes do pré-falado sistema, podemos realçar os da vulnerabilidade do consumidor, o da equidade, o da boa-fé, o da transparência, o da segurança e o da confiança, a função social do contrato, devendo o intérprete, ao aplicá-los, zelar pela incolumidade física, psíquica e econômica do consumidor.

Assim sendo cumpre abordar as causas do endividamento do consumidor junto às instituições financeiras destacando, para tanto, as fases pré-contratual, contratual e pós-contratual.

 

6.1. Fase Pré-Contratual

Pelo acima apresentado, restou devidamente demonstrado que, nas relações os entre consumidores e as instituições financeiras, há a incidência do CDC como norma de ordem pública e de interesse social.

As disposições legais contidas no CDC são normas de ordem pública em sua plenitude, impedindo, destarte, que as partes disciplinem relações de forma diversa dos princípios e comandos dispostos no aludido diploma.

Ordem pública aqui está para traduzir a ascendência ou primado de um interesse que a regra tutela, o que indica a exigência irrefragável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes ou dos indivíduos a que se destinam. O Estado não subsistiria, nem a sociedade poderia lograr seus fins, se não existissem certas regras dotadas de conteúdo estável, cuja obrigatoriedade não fosse insuscetível de alteração pela vontade dos obrigados.²⁹

Desta forma, a principal consequencia de uma norma jurídica de ordem pública reside na impossibilidade das partes contratantes afastarem sua incidência. Isto implica em seu conhecimento e aplicação ex-officio pelo juiz, independentemente de pedido da parte ou do interessado, a qualquer tempo e em qualquer grau ordinário de jurisdição, não estando sujeitas a preclusão processual.

Tal proteção é de fundamental importância dentro da sistemática de proteção e defesa do consumidor, pois, se o fornecedor tem deveres jurídicos básicos em relação ao consumidor, decorrentes não da vontade das partes, mas de mandamento legal, a não observância de qualquer um desses deveres caracteriza ilícito absoluto, e não apenas relativo, sujeitando o infrator, portanto, às responsabilidades civil, administrativa e/ou penal, conforme o caso. E mais, o consumidor não precisa cobrar do fornecedor o cumprimento de sua obrigação legal. Ao revés, a posição do consumidor, agora, é bastante confortável, já que, ainda que desconheça este os seus direitos, mesmo assim, tem o fornecedor o dever de agir conforme determina a lei.

Neste sentido, os direitos dos consumidores mais frequentemente violados no interesse da instituição financeira por esta não cumprir com o seu dever têm sido os seguintes:

1. Direito a informação

Conforme previsão legal, que consta no artigo 6º, III, do CDC,³⁰:

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre riscos que apresentem. (grifo nosso)

Entrementes, se o preceito legal acima citado não for suficiente, o dispositivo legal previsto no artigo 2.035, parágrafo único, do Código Civil,³¹ também assegura suficiente respaldo ao direito do consumidor:

 

Art.2.035 – CCB/2002

Parágrafo Único – Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como as estabelecidas por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. (grifo nosso)

O dispositivo acima citado reafirma os limites progressivos, impostos à autonomia privada como princípio contratual, devendo ser interpretado à luz do princípio da função social do contrato, que implica na obrigatoriedade de sua cognição e, portanto, na atuação do judiciário para declarar a nulidade do contrato celebrado se houver infringido orientação principiológica que tal.

Veja que o direito a informação aqui debatido não é somente a informação a respeito do funcionamento ou operação de um produto, mas sim a informação plena, aquela em que o fornecedor esclarece todas as variáveis possíveis no desenrolar da negociação, como funcionamento, compra, pagamento, e garantias, para que o consumidor tenha plena consciência e liberdade de escolha do produto ou serviço que deseja contratar, evitando assim um possível dano.

1. Direito a formalidade contratual correta

Com a massificação dos contratos e o grande número de contratos de adesão é direito do consumidor o conhecimento prévio do conteúdo conforme consta do artigo 46 do CDC:³²

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

A interpretação doutrinária abalizada consigna a este respeito:

“Dar oportunidade de tomar conhecimento do conteúdo do contrato não significa dizer para o consumidor ler as cláusulas do contrato de comum acordo ou as cláusulas contratuais gerais do futuro contrato de adesão. Significa, isto sim, fazer com que tome conhecimento efetivo do conteúdo do contrato. Não satisfaz a regra do artigo sob análise a mera cognoscibilidade das bases do contrato, pois o sentido teleológico e finalístico da norma indica dever o fornecedor dar efetivo conhecimento ao consumidor de todos os direitos e deveres que decorrerão do contrato, especialmente sobre as cláusulas restritivas de direitos do consumidor, que, aliás, deverão vir em destaque nos formulários de contrato de adesão (art. 54, § 4º, CDC).”³³

Advirta-se ainda que, se o fornecedor não cumprir a regra acima destacada, o contrato não vincula o consumidor, conforme previsão contida no artigo 47 do CDC, que preconiza : “[…] As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”

Também dispõe o artigo 52 do CDC:³⁴ “No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: “[…] II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros.”

Esse artigo é regra especial que complementa o artigo 46 citado. O consumidor deve ser prévia e adequadamente informado a respeito das taxas de juros praticadas.

Já o artigo 51³⁵ do mesmo diploma legal diz que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: “[…] X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral.”

Os comandos legais analisados são impositivos exigindo cumprimento em favor proteção e tutela dos direitos do consumidor.

 

1. Da Proteção contratual

No que se refere à questão da proteção contratual, deve ser observado que a publicidade vincula o fornecedor nos exatos termos do que predizem os artigos 30 e 31 do CDC.

O princípio da transparência rege o momento pré-contratual, rege a eventual conclusão do contrato. É mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato (arts. 30, 33, 35, 46 e 54), ou, se falha, representa a falha na qualidade do produto ou serviço oferecido (art. 18, 20 e 35). Tal princípio concretiza a idéia de reequilíbrio de forças nas relações de consumo, em especial na conclusão de contratos de consumo, imposto pelo CDC como forma de alcançar a almejada justiça contratual.³⁶

6.2. Fase contratual e pós-contratual

Na fase contratual são vedadas pelo Código de Defesa do Consumidor práticas abusivas em que o fornecedor exija vantagem manifestamente excessiva do consumidor:

“Cumpre não confundir os casos de cláusulas abusivas por vantagem excessiva com práticas abusivas de exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V). Essa prática não está prevista no contrato, não advém de uma prestação estabelecida na avença. Decorre de uma prática de mercado, que pode se verificar antes da formação da relação contratual, durante, ou até após o término do vinculo de consumo.”³⁷

No caso, consistiria de uma vantagem excessiva nos elevados juros e encargos cobrados pelas instituições financeiras quando fornecem crédito aos consumidores que nem de longe representam o real custo de capitação, mas, sim, a remuneração pela intermediação – informação essa, todavia, não prestada de maneira adequada, clara e precisa ao consumidor, o que importa em vício de informação.

Certamente que, segundo o artigo 173, IV, da Constituição Federal, a lei veda não o lucro, mas sim a lesão, a atitude predatória da instituição financeira, que, não satisfeita com seus altos ganhos, sempre deseja mais.

Demonstrando o sincretismo das normas, prevê o já citado artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações iníquas, que coloquem o consumidor em exacerbada desvantagem em relação ao fornecedor.

 

1. Da possibilidade de revisão do negócio celebrado

Havendo vantagem excessiva do fornecedor em detrimento do consumidor, existe a possibilidade de se revisar o pacto. Ou seja, as normas de regência do Código de Defesa do Consumidor, como já exposto, foram elevadas a nível constitucional, e são normas de ordem pública que têm uma função social, que mesmo de ofício o magistrado pode intervir para restabelecer a equidade e harmonia da relação.

Além do que consta expressamente do art. 6º, V, do Código do CDC o permissivo legal para a revisão: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […] V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”

Também o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor traz um rol exemplificativo de nulidade de cláusulas, traçando um limite para o antigo postulado do Estado Liberal, o “pacta sunt servanda”, reduzindo o espaço para a autonomia da vontade, proibindo o pacto de certas cláusulas na defesa dos direitos do consumidor.

Veja-se, ainda, por necessário que, mesmo as relações contratuais entre consumidores e instituições financeiras que já foram quitadas, são possíveis de serem revistas. Além disso, foi decidido que, conforme o entendimento consolidado pela Súmula n. 286³⁸ do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a renegociação de contrato bancário não impede a revisão dos pactos anteriores.

1. Da impossibilidade de Capitalização de Juros sobre Juros

A questão de possibilidade ou não de contabilizar juros sobre juros é polemica, desde muito tempo, sendo, inclusive, objeto de questionamento. Segundo a Súmula n. 121 do Colendo Supremo Tribunal Federal,³⁹ “[…] é vedada a cobrança de juros sobre juros em nosso ordenamento jurídico, fato este que se evidencia ao se investigarem as Jurisprudências dos Tribunais de Justiça do País.”

c) Da cobrança de comissão de permanência à taxa de mercado sem a limitação da taxa de juros contratada

Invariavelmente, as instituições financeiras inserem cláusula contratual, a qual lhes permite, em caso de mora do consumidor, a cobrança de comissão de permanência à taxa de mercado, ignorando os juros contratados, e que muitas das vezes são superiores a 10% ao mês, além de também cobrarem multa de 2%, honorários advocatícios e juros moratórios de 12% ao ano. Esse procedimento, à luz da legislação de regência, é nulo de pleno direito.

Assim, vêm decidindo os Tribunais pela não incidência de comissão de permanência contratada na forma acima descrita, isto é, tanto porque invariavelmente a cláusula postetativa prevê a cumulação de juros moratórios com remuneratórios, honorários advocatícios e multa, quanto fixada unilateralmente pela instituição financeira, e ainda, por taxas praticadas no dia do efetivo pagamento. A isso, corroborando, tem-se clausula abusiva, contradizendo o que afirma a Súmula 294⁴⁰ do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, pois, além de deixar o consumidor perante o arbítrio da imposição da instituição financeira, fica evidente ser incompatível com a boa-fé e a equidade contratual, nos termos do artigo 51, IV do CDC.

Portanto, foi decidido, pela 2ª Seção do C. STJ, no julgamento do AgRg no REsp 706.368/RS,⁴¹ cuja relatora foi a Ministra Nancy Andrighi, o que segue: “A comissão de permanência é admitida durante o período de inadimplemento contratual, não podendo, contudo, ser cumulada com a correção monetária (Súmula n. 30 do STJ), com os juros remuneratórios (Súmula n. 296 do E. STJ) e moratórios, nem com a multa contratual; contudo, aquele encargo deverá observar a taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual fixado no contrato (Súmula n. 294 do E. STJ)”. (Grifo nosso)

Anotem-se, ainda, as disposições das Súmulas n. 30 e de n. 296, ambas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõem:

Súmula nº. 30 E. STJ⁴² – A comissão de Permanência e a correção Monetária são inacumuláveis.

Súmula nº. 296 E. STJ⁴³ – Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. (Grifo nosso)

O entendimento dos Tribunais consolida ser impossível a cobrança de comissão de permanência, mesmo que não seja de forma cumulada com correção monetária, de percentual superior à taxa do contrato (Súmula n. 294 do E. STJ), não sendo cabível a sua incidência cumulada com juros moratórios e multa.

d) Na cobrança de dívidas, o consumidor não será exposto

Como visto, as normas do Código de Defesa do Consumidor,⁴⁴ emanadas de interesse público, inserem-se ao contexto social como instrumento efetivo de defesa e proteção do consumidor, especialmente para lhe assegurar a inviolabilidade dos direitos personalíssimos e preservar os interesses econômicos. Os direitos do consumidor serão amparados judicialmente, e o artigo 6º, VI reafirma a possibilidade de inovação do Poder Judiciário por parte do consumidor, no que diz respeito à prevenção e reparação dos danos por ele sofridos, quer sejam patrimoniais, morais, individuais, coletivos ou difusos. Neste sentido, o caput do artigo 42 afirma que “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.”

Trata-se de um dever negativo do fornecedor credor de não expor o consumidor inadimplente ao ridículo, nem tampouco constrangê-lo ou ameaçá-lo na cobrança do débito. O fornecedor poderá valer-se de todas as garantias proporcionadas juridicamente, mas nunca intimidar ou ridicularizar o consumidor. Claramente observa-se que o fornecedor não pode exercer abusivamente a sua posição de credor, devendo observar com rigor o padrão legalmente previsto para o recebimento de seu crédito.

A providência contida no dispositivo legal em destaque foi determinada pelo legislador devido à arbitrariedade com que as cobranças de dívidas eram realizadas pelos credores, ora fornecedores. Muitas vezes o consumidor, principalmente o de baixa renda, era abordado, das mais variadas formas possíveis, em seu trabalho, em sua residência e lazer. Utilizava-se toda uma série de procedimentos vexatórios, enganosos e molestadores. Além disso, ao arbítrio do fornecedor, os nomes dos consumidores podem ser inscritos no cadastro de maus pagadores, SERASA, SPC, CADIN, etc., não se utilizando de medidas judiciais cabíveis que o ordenamento jurídico oferece para determinado caso. Onde o consumidor terá direito de expor sua defesa, sendo que, se inscrito arbitrariamente nos cadastros restritivos de crédito, já é condenado a “mau pagador”, tendo privado seu direito de defesa e de crédito.

7. Do Lucro Excessivo – Abusivo

Com a estabilização da moeda, a inflação anual não ultrapassa os 6% ao ano. As cadernetas de poupança remuneram à base de 8,9% ao ano. No entanto, as instituições financeiras captam recursos à base de 10,5% ao ano e os emprestam a até 157% ao ano. Esta questão foi levantada quando do julgamento da ADIn n. 2591⁴⁵ [sic], destacando os Ministros Julgadores que tudo que excede a taxa de captação é remuneração da instituição financeira.

Portanto, com fundamento na legislação de regência, os juros contratados podem ser revisados ante a arbitrariedade e abusividade constada.

 

8. Conclusão

Na atual ordem econômica nenhuma economia subsiste sem que as atividades produtivas sejam financiadas por meio da iniciativa financeira privada ou da iniciativa pública, como ocorreu nos anos de 1950 a 1970 e com a crise internacional iniciada em 2008. Logo, o crédito, apesar de sua conotação moral, religiosa e jurídica, passou a ser a mola propulsora do desenvolvimento econômico, e com ele, como com qualquer outro produto, os seus custos, riscos e necessidades nunca foram tão discutidos.

A evolução do direito e da sociedade significou condição de possibilidade para alcançar a dimensão da tutela dos direitos do consumidor consolidados pela proteção constitucional, metódica principiológica e o estatuto consumerista

A questão do endividamento do consumidor vem sendo estudada e questionada há tempos no contexto nacional. As taxas de juros praticadas pelas instituições financeiras ainda são elevadíssimas, gerando uma massa contínua e crescente de devedores. Tal prática, seja para o controle da inflação e/ou pelos enfoques macroeconômico ou microeconômico, evidencia verdadeira transferência de capital do setor produtivo para o setor financeiro privado sem que exista a retribuição prevista nos princípios fundamentais constitucionais na CF/88.

Em decorrência da estabilidade econômica vivenciada pela economia nacional e atual conjuntura econômica, pelo baixo e efetivo custo de capitação do dinheiro pelas instituições financeiras, o presente estudo visou excepcionar e mostrar que a legislação é suficiente e competente em relação às garantias para que o consumidor endividado possa exercer seu direito de defesa com dignidade.

É através da jurisdição que se tem uma solução pacífica dos direitos violados, e, por isso, compete a todo cidadão invocar a sua atuação, sempre que houver lesão ou ameaça de direito. Por isso mesmo, o inadimplemento da obrigação creditícia apenas torna o credor o titular do direito de cobrar a dívida do devedor, e, assim, deverá valer-se dos meios que a lei autoriza para realizá-lo, isto é, deverá submeter sua pretensão ao poder judiciário, para realizar seu direito. Somente após a apreciação definitiva do Poder Judiciário, com o reconhecimento desse direito, é que o mesmo se torna exequível pelos meios coercitivos estabelecidos pela lei. Antes disso, o credor tem apenas uma expectativa de direito.

A natureza da prestação dos serviços bancários, a adesão dos contratos, a proteção e o endividamento do consumidor formam um ambiente de conflitos complexos, de forte expressão na sociedade de consumo, que ao cabo e ao fim, têm demandado novos exercícios exegéticos por parte do julgador, implicando no redirecionamento do direito sumulado para atender as demandas específicas do “núcleo financeiro de consumo”.

O percurso aponta para o indispensável cumprimento da legislação, do direito sumulado, recepcionando e efetivando, cada vez mais, os princípios negociais, investindo na educação do cidadão pelo direito, no sentido de propiciar o entendimento e real significado dos ônus do endividamento e do poder de pagamento, principalmente no longo prazo, sob pena do comprometido do crédito e do próprio nome, e, por conseguinte, a perda da própria dignidade perante a sociedade. Uma população endividada é uma população que não implementa o desenvolvimento de um país a exemplo do que ocorre presentemente com os países que enfrentam a grande crise financeira mundializada.

 

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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A Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo é uma entidade sindical que representa os direitos e interesses dos quase cinco milhões de empreendedores do comércio de bens, de serviços e de turismo de todo o Brasil.