Princípios do contraditório e da ampla defesa como garantia de participação do servidor na construção da decisão final do processo administrativo disciplinar

Resumo: Este artigo tem como escopo o estudo das garantias do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo disciplinar e a participação do servidor acusado na construção da decisão final deste processo. Assim, através do método dedutivo, com pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, evidencia-se a necessidade da participação do servidor na construção da decisão final do processo administrativo disciplinar no âmbito de um processo constitucionalizado e do Estado Democrático de Direito, sendo imprescindíveis para essa participação os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Palavras-chave: Processo administrativo disciplinar – Contraditório – Ampla defesa – Construção da decisão final

Abstract: This article is to study the guarantees of the contradictory and full defense in administrative disciplinary process and the accused’s participation in building of this final decision. Thus, through the deductive method, with bibliographic and jurisprudence highlights the need to participate of the server in the construction of the final decision of the administrative process by vision constitutionalized and democratic process, such participation is essential to the principles of contradictory and full defense.

Key-words: Administrative disciplinary process – Contradictory – Large defense – Construction of the final decision

Sumário: 1. Introdução. 2. Processo administrativo disciplinar: origem, evolução e características. 3. Princípios constitucionais aplicáveis ao processo administrativo disciplinar. 4. Princípios do contraditório e da ampla defesa: garantia de participação do servidor na construção da decisão final. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.

 

1. Introdução

A Administração Pública é entidade abstrata criada pelo Estado a fim de executar as tarefas que lhe foram outorgadas quando assumiu o papel de instrumento de intervenção social.

Porém, a Administração Pública não atua por si só, mas por meio de seus agentes, que são servidores públicos. É a estes que se deve a eficiência ou ineficiência do serviço público.

Em razão dos servidores públicos desempenharem funções em nome do Estado, para se garantir a normal execução das atividades funcionais dos órgãos públicos, o Estado deve adotar normas disciplinares para obrigar os agentes a cumprirem os seus deveres. Se o agente público infringe alguma norma disciplinar contida no estatuto ao qual é submetido será responsabilizado disciplinarmente, sofrendo uma punição de acordo com a dimensão da falta cometida.

O conjunto de normas e princípios disciplinares adotadas pelo Estado a fim de manter a normalidade de atuação dos seus agentes é chamado de Direito Disciplinar. Processo administrativo disciplinar é o meio utilizado para a aplicação do direito disciplinar. É através dele que se aplicam punições aos servidores que infringiram as normas disciplinares.

Por se tratar de processo, considerando superada a velha divergência existente na doutrina acerca da conceituação de processo ou procedimento administrativo, deve ser assegurado ao agente público acusado em processo administrativo disciplinar todas as garantias constitucionais aplicáveis a qualquer processo.

Assim, tendo em vista o garantismo processual do Direito pós-moderno, devem ser aplicados ao processo administrativo disciplinar também os princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal.

No presente artigo se buscará analisar a efetividade desses princípios como garantia do agente público na participação da construção da decisão final de um processo administrativo disciplinar no âmbito de um Estado Democrático de Direito.

 

2. Processo administrativo disciplinar: origem, evolução e características

O termo Estado, no sentido de organização ou sociedade política permanente, significando situação permanente de convivência e ligada à sociedade política, surgiu a partir do século XVI, sendo utilizado, a partir de então, para designar o ente personalizado que representa a sociedade em suas relações internas e externas.

Porém, por configurar-se como pessoa jurídica de direito público, o Estado caracteriza-se como ente abstrato, não atuando por si só, mas necessitando de órgãos e agentes que o representem em suas relações e realizem eficazmente os objetivos para os quais foi criado. Assim dividiram-se as atividades estatais em poderes, quais sejam o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.

A fim de executar as atividades atinentes ao Poder Executivo criou-se a Administração Pública, entidade abstrata cujo objetivo precípuo é desempenhar as tarefas que lhe foram outorgadas quando o Estado assumiu o papel de instrumento de intervenção estatal. Sendo abstrata, a Administração não atua por si só, mas por meio de seus agentes, que são os servidores públicos. Assim, é a estes que se deve, em grande parte, a eficiência ou ineficiência do serviço público.

O servidor público deveria, desse modo, ser dotado dos melhores valores éticos e morais a fim de que a função pública por eles exercida não sofra qualquer embaraço e assegure o interesse público estatal. Porém, isso é um ideal, vez que quem exerce a função pública são seres humanos, dotados de virtudes e fraquezas, impulsos e paixões, e acreditar que esses se guiariam espontaneamente apenas pelos bons valores éticos e morais seria utopia, algo ideal, mas inalcançável na sociedade atual.

Foi necessária, a fim de assegurar a regular desenvoltura das atividades estatais, a criação de mecanismo que controlasse os excessos e determinasse regras a serem seguidas pelos agentes que atuam em nome da Administração Pública, os agentes públicos. Surgiu a necessidade de mecanismos que reprimissem os agentes que movem a Administração Pública para que estes não se desviassem do objetivo pelo qual esta fora criada, qual seja, a execução de tarefas intervencionistas do Estado. O mecanismo encontrado foi o regime disciplinar.

Com o objetivo de se garantir a normal execução das atividades funcionais dos órgãos públicos por seus agentes, o Estado teve de adotar normas disciplinares para obrigar os servidores a cumprirem os seus deveres. Se o agente público infringe alguma norma disciplinar contida no estatuto do servidor será responsabilizado disciplinarmente, sofrendo punição de acordo com a dimensão da falta cometida.

É de se considerar que a desobediência a normas de comportamento, em qualquer segmento social, é capaz de gerar uma indisciplina geral, expondo a risco todas as atividades desempenhadas, mormente no âmbito da Administração Pública, repercutindo diretamente na qualidade do serviço público prestado pelo Estado.

Surgiu, então, o Direito Disciplinar, conceituado por José Armando da Costa como “o conjunto de princípios e normas que objetivam, através de vários institutos próprios, condicionar e manter a normalidade do Serviço Público” ⁱ. O Direito Administrativo Disciplinar tem como pressuposto a competência atribuída constitucionalmente à Administração Pública para prescrever condutas que considerem corretas, e as sanções caso haja condutas contrárias às prescritas. A Administração Pública cria estatutos e normas que em conjunto formam o regime jurídico disciplinar.

O direito disciplinar, e por consequência o regime disciplinar, decorrem de norma constitucional que impõe ao Estado o dever de manter a disciplina entre os que desempenham suas atividades funcionais. Em virtude de tão importante objetivo do direito disciplinar, o Estado não pode declinar-se de seu poder-dever de zelar pela disciplina interna dos órgãos públicos.

Em que pese ambos serem direitos punitivos, há plena autonomia entre o Direito Administrativo Disciplinar e o Direito Penal, pois a Constituição prevê, em linhas gerais, o regime administrativo de punição com fundamentos diversos do Direito Penal. Não se confunde, dessa forma, estes ramos do Direito. Carvalho Filho elenca em sua obra as principais diferenças entre os sistemas punitivos nos seguintes termos

No Direito Penal, o legislador utilizou o sistema da rígida tipicidade, delineando cada conduta ilícita e a sanção respectiva. O mesmo não sucede no campo disciplinar. Aqui a lei limita-se, como regra, a enumerar os deveres e as obrigações funcionais e, ainda, as sanções, sem contudo, uni-los de forma discriminada, o que afasta o sistema da rígida tipicidade.ⁱⁱ

Além dessas distinções trazidas pelo ilustre doutrinador, José Armando da Costa distingue ainda que no ilícito penal deva haver perfeita correspondência entre a conduta do agente e a conduta tipificada, enquanto no ilícito administrativo admite-se para sua configuração apenas uma aproximação da conduta do servidor com a prevista no estatuto; a pena prevista para a infração penal é, em regra, mais grave que a prevista para o ilícito administrativo; e o ilícito disciplinar não é submetido à apreciação do Judiciário como o ilícito penal, mas apurado pela própria Administração. ⁱⁱⁱ

No âmbito do Direito Administrativo Disciplinar, o Estado tem o poder-dever de apurar as irregularidades que se relacionem com o exercício de suas atividades funcionais. A apuração deve ser composta da apreciação do ilícito, a fixação dos limites da responsabilidade e a imposição e execução de sanção, caso seja necessário.^iv

Assim, pode-se falar que o Direito Administrativo Disciplinar desempenha função dúplice, pois de um lado prevê as condutas que se considerarão como ilícito administrativo e suas sanções, e de outro prescreve as condições e os termos do movimento destinado à apuração pela Administração Pública da prática de conduta considerada ilícito administrativo pelo agente, e aplicação da respectiva punição. Este corresponde ao que se pode chamar de Direito Administrativo Disciplinar Processual, e aquele ao Direito Administrativo Disciplinar Substancial.

Assim, o Direito Administrativo Disciplinar Processual tem como pressuposto o processo administrativo disciplinar. Como bem asseverou Bacellar Filho, “a Constituição de 1988 marca o Direito Administrativo Disciplinar como o direito que só através do processo pode realizar-se (…)”. ^v

O processo administrativo disciplinar configura-se como instrumento para a punição do servidor público que comete um ilícito administrativo. Nelson Nery Costa conceitua o processo administrativo disciplinar como

Um processo de punição que, tendo em vista a freqüência e a importância para o serviço público, tem um tratamento separado. Trata-se do meio pelo qual a Administração apura e pune as faltas graves dos servidores públicos e de outros agentes públicos.^vi

O processo administrativo disciplinar configura-se, assim, como instrumento do Estado para exercício do poder-dever de disciplina que se configura na punição interna dos servidores que cometem infrações funcionais e desviam do interesse público que deve pautar toda atuação do Estado.

Mas, em que pese sua caracterização como instrumento de controle dos servidores públicos no desempenho de suas funções, deve-se considerar que o processo administrativo disciplinar é, também, garantia do servidor público de que não será punido sem prévia avaliação do fato considerado como ilícito, e sem sua participação no processo. Só através do processo administrativo disciplinar com participação do servidor infrator que se pode chegar ao ato administrativo final de punição.

A atual Constituição Federal delineou essa face de garantia do servidor no processo administrativo disciplinar, situando-o como garantia constitucional, estabelecendo no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu artigo 5º, inciso LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”.

Essa norma, quando interpretada em consonância com o artigo 5º, inciso LIV, que dispõe “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, além de incluir o processo administrativo no rol dos direitos e garantias fundamentais, ainda fixa a regra geral a ele aplicável, qual seja a garantia do contraditório e da ampla defesa ao administrado. Assim, o processo administrativo disciplinar foi elevado, juntamente com o gênero processo administrativo ao status de garantia constitucional. ^vii

Como qualquer garantia constitucional, o processo administrativo possui a função de tutelar o direito dos administrados e prevenir e remediar lesões aos direitos objetivos destes. Assim, para Bacellar Filho

O processo administrativo – enquanto garantia constitucional – possibilita a regulação do exercício da competência (garantia geral de estrutura do ordenamento jurídico) e age como instrumento de proteção do indivíduo perante a ação daquela competência. Na relação entre Administração e cidadãos, técnicas processuais tutelam competências para aquela e direitos e liberdades para estes. ^viii

Dessa forma, ao se interpretar sistematicamente todas as normas do ordenamento jurídico atinentes à matéria, procurando manter uma unidade e coerência do ordenamento jurídico, percebe-se que as garantias constitucionais estabelecem as diretrizes, as garantias mínimas que devem ser obedecidas pelo legislador infraconstitucional ^ix. Assim, o legislador ao tratar de processo administrativo disciplinar deve atentar-se para as garantias mínimas fixadas na Constituição, não podendo suprimi-las, mas apenas aumentá-las, sob pena de infringir norma constitucional. Isso se deve ao fato de sua discricionariedade incidir apenas na área não coberta pela garantia constitucional.

Delineia-se, de tal sorte, uma configuração constitucional do processo administrativo disciplinar. Este é espécie do gênero processo administrativo, que fora erigido à condição de garantia constitucional, não podendo a Administração Pública, ao punir o servidor público infrator das normas funcionais, sufragar tal garantia. O processo administrativo disciplinar surgiu, assim, como forma de se chegar a uma punição do agente público com participação deste, por meio do contraditório e da ampla defesa que lhe foram assegurados pelo ordenamento jurídico interpretado sistematicamente.

A partir do núcleo de normas comuns cada ramo processual estabelece suas normas próprias, que definem e delineiam as diferenças entre as disciplinas processuais, e principalmente, destacam as diferenças entre as funções estatais exercidas através do processo. Antes de ser processo administrativo ou judicial, o processo é processo com os contornos que a Constituição lhe confere. Nesse sentido assevera Cândido Rangel Dinamarco que

Dentre os processos administrativos, que igualmente constituem canal para exercício do poder estatal, há os que mais se aproximam do jurisdicional, em suas formas e garantias (notadamente o processo disciplinar). Resta sempre, todavia, o valor conceitual e metodológico decorrente da diferença entre a função jurisdicional e as outras estatais. O processo administrativo não é necessariamente caracterizado ou regido pela inércia do órgão que o conduz, nem pela existência de pessoas em posições conflitantes e sob a autoridade do Estado como diretor imparcial da atividade de todos, ‘desinteressado’ do resultado que vier. ^x

Atualmente tem-se que é perfeitamente aplicável a noção de processo à função administrativa, restando superada a velha divergência doutrinária sobre ser a atividade administrativa procedimento ou processo. O processo administrativo tem seus liames e especificidades estabelecidos a partir do núcleo processual básico estabelecido pela Constituição Federal. Como fatores que delineiam as diferenças do processo administrativo com o processo judicial estão a não exigência de conflito e a relação bilateral. ^xi

O processo administrativo disciplinar como exercício da faculdade de punir internamente os servidores infratores pelo Estado existe desde a época imperial, não com esta nomenclatura e com os contornos atuais. Nesta época utilizava-se o contencioso administrativo ^xii para punição dos servidores públicos infratores das normas disciplinares. Porém não se assegurava garantias ao servidor, sendo característica marcante do contencioso administrativo a sua arbitrariedade, ou seja, o Estado utilizava-se dele de acordo com o seu arbítrio, sem nada assegurar ao agente, que não tinha direito de participação no processo.

A Constituição Federal de 1891 aboliu o contencioso administrativo e alterou as relações entre Estado e agentes públicos. Nessa fase passou-se a conceder algumas garantias ao servidor público infrator das normas disciplinares, mitigando a arbitrariedade que caracterizava o contencioso administrativo. A preocupação desta fase era a diferenciação entre processo administrativo e processo jurisdicional.

A partir desta fase o processo administrativo disciplinar evoluiu no sentido do garantismo, assegurando, cada vez mais, maior participação do agente no processo. Essa evolução acompanhou o desenvolvimento do Estado como instituição e das suas relações com seus agentes. Nesse patamar, nos dizeres de Nelson Nery Costa,

O processo disciplinar deixou de ser um instrumento da Administração contra o servidor público, para se tornar um meio complexo e democrático para se averiguar a verdadeira responsabilidade daquele de quem se suspeita ter cometido falta grave.^xiii

Dessa forma o processo administrativo disciplinar ganhou a noção e sentido que possui atualmente, de ser o modo de atuação do Estado na punição do agente público infrator de normas disciplinares, mas não de punição arbitrária, e sim punição que garanta ao servidor sua efetiva participação nos atos de averiguação do ilícito administrativo.

As características do processo administrativo disciplinar são estabelecidas nas normas que o definem e estabelecem o seu trâmite e possibilidades de utilização. As normas disciplinares em conjunto formam o regime disciplinar dos agentes públicos. Através delas são definidos os deveres, vedações, responsabilidades, garantias, recompensas e as infrações funcionais. Essas normas buscam atingir o fim precípuo de bom funcionamento da máquina administrativa do Estado.

Característica marcante do processo administrativo disciplinar é sua regulação por bases normativas diversas. Ele rege-se pelo princípio da disciplina reguladora difusa^xiv, pois suas regras de tramitação, competência, prazos e sanções são estabelecidas nos vários estatutos funcionais que em conjunto formam o regime jurídico disciplinar.

Como é decorrente do Estado e há supremacia de interesse público no cumprimento dessas normas o regime jurídico disciplinar possui natureza de Direito Público, sendo dever de todos, e principalmente do Estado, zelar pelo seu cumprimento e eficácia.

O objeto do processo administrativo disciplinar será sempre a averiguação da existência de algum ilícito administrativo por parte dos servidores públicos, seja qual for este ilícito. Esse objeto é importante fator de caracterização do processo administrativo disciplinar.

Uma vez instaurado, o processo administrativo disciplinar deve obedecer ao procedimento adequado estabelecido em lei. O procedimento administrativo disciplinar não tem, assim, regra única de tramitação.

Quanto a esse procedimento, alguns estatutos funcionais estabelecem uma apuração preliminar anterior à instauração do processo administrativo disciplinar principal. A tal apuração dá-se o nome de sindicância.

Através da sindicância busca-se o lastro probatório que permitirá a existência de um posterior processo para averiguação do ilícito administrativo. Assim, colhem-se indícios sobre a existência da infração funcional, da autoria do ilícito, e do elemento subjetivo com que se conduziu o responsável pela infração. A sindicância é, portanto, de caráter inquisitório, não lhe sendo aplicável os princípios do contraditório e da ampla defesa, e processo meramente preparatório, pois visa a futura instauração do processo principal.

Por ser processo meramente preparatório, pode o órgão ao qual o servidor infrator é submetido instaurar diretamente o processo administrativo disciplinar principal sem antes passar pela sindicância, desde que exista lastro probatório suficiente à existência do processo de punição. O que não é permitido é a punição do servidor baseada apenas em sindicância, pois não se terá a participação deste, nem lhe terá assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Havendo provas suficientes, sejam estas obtidas por meio de sindicância ou não, a autoridade superior instaurará o processo administrativo disciplinar, restando superada a sindicância preliminar.^xv

No processo administrativo disciplinar a figura do advogado é prescindível, sendo exigível apenas no caso de o acusado encontrar-se em local incerto e não sabido, ou se houver revelia. ^xvi

Após essas considerações, passe-se, agora, à uma breve análise dos princípios aplicáveis ao processo administrativo disciplinar.

3. Princípios constitucionais aplicáveis ao processo administrativo disciplinar

Os princípios, como são de conhecimento de todos que mantém contato com o sistema jurídico, são hoje considerados normas gerais e abstratas desse ordenamento, constituindo-se no núcleo central deste, e de crucial importância para o estudo e aplicação do Direito.

Porém, para se iniciar uma discussão acerca dos princípios, primeiro é necessário trazer à tona a conceituação do termo. Atualmente encontram-se na moderna doutrina várias conceituações atinentes ao termo princípio.

Harger, por exemplo, em sua obra Princípios Constitucionais do Processo Administrativo, adota a seguinte noção de princípios

São normas positivadas ou implícitas no ordenamento jurídico, com um grau de generalidade e abstração elevado e que, em virtude disso, não possuem hipóteses de aplicação pré-determinadas, embora exerçam um papel de preponderância em relação às demais regras, que não podem contrariá-los, por serem as vigas mestras do ordenamento jurídico e representarem os valores positivados fundamentais da sociedade. ^xvii

Em que pese o fato de haverem conceitos diversos para o mesmo fenômeno jurídico, o elemento comum a todas as conceituações é que os princípios, na sua atual concepção, têm servido de norte, de fonte inspiradora para a criação das leis ou normas jurídicas concretas em qualquer ordenamento jurídico. Dessa forma, eles possuem valor e vida próprios, estejam ou não inseridos expressamente nos Códigos e legislações, e existem independentemente da existência de normas específicas que o regulem.

No âmbito do Direito Administrativo, os doutrinadores, ainda na década de 70, já buscavam delinear o núcleo principiólogico aplicável ao processo administrativo, procurando instituir a teoria geral do processo administrativo. Entre os autores que deram grande contribuição a essa construção doutrinária estão Helly Lopes Meirelles e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho.

Esse núcleo principiológico básico aplicável ao processo administrativo é buscado na Constituição, mais precisamente nos princípios constitucionais. Através dos princípios constitucionais delineia-se a teoria geral do processo administrativo, e limita a criação legislativa a aquilo que ali está disposto, não podendo haver lei que contrarie o conteúdo principiológico.

O núcleo principiológico extraído das normas constitucionais é necessário, também, para a interpretação das normas obtidas num sistema jurídico, pois apesar de existirem subsistemas dentro do ordenamento jurídico, configurando o processo administrativo um subsistema, esse deve ser interpretado harmonicamente. Nesse sentido dispôs Egon Bockman Moreira em sua obra, afirmando que “não se pode defender aplicação de norma e/ou princípio ‘autônomos’, desvinculados entre si. Nem mesmo o Texto Maior poderia ser interpretado dessa forma”. ^xviii

Como fator de união dos princípios está o princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, de onde decorrem todos os demais princípios. Afirma Rafael Munhoz de Mello que os princípios corolários do Estado de Direito não precisariam nem ser expressos na Constituição, pois ainda assim deveriam ser observados pelo intérprete e aplicador da lei por ser conseqüência lógica daquele princípio fundamental.^xix

Em decorrência do Estado de Direito aplica-se ao processo administrativo, e ao processo administrativo disciplinar, os princípios gerais processuais previstos na Constituição Federal, por constituírem garantias dos cidadãos e também dos agentes públicos infratores das normas funcionais. Aplicam-se, dessa forma, com total harmonia os princípios constitucionais atinentes ao processo, e em particular ao processo penal, por este ser ramo que guarda semelhança com o processo administrativo disciplinar, ambos constituindo-se em direito punitivo.

O princípio do Estado de Direito delineia assim as regras aplicáveis a todos os ramos processuais, e também ao processo administrativo disciplinar, consolidando a aplicabilidade dos princípios constitucionais a esta espécie de processo.

Apesar de haver princípios constitucionais aplicáveis perfeitamente aos processos em geral, quando de sua utilização devem ser observados as características de cada processo. Nesse sentido dispõe Munhoz de Mello

A aplicação dos citados dispositivos constitucionais ao exercício do poder punitivo pela Administração Pública, acrescente-se, é uma decorrência necessária da defendida tese da inexistência de critérios jurídicos para definir, sob o aspecto material, a esfera do ilícito criminal e do ilícito administrativo. Como foi já afirmado, o legislador tem liberdade para tipificar uma conduta como crime ou infração administrativa. Trata-se de problema de política legislativa.

Se o legislador tem a opção de escolher se certo comportamento será tipificado como crime ou infração administrativa, é necessário que as garantias que se aplicam num caso e noutro sejam comuns. Do contrário a opção entre um tipo de ilícito e outro poderia ser feita tendo em vista o nível de garantias de que dispõe o particular: tipificar-se-ia a conduta como ilícito administrativo para fugir das garantias outorgadas aos particulares no campo do direito penal. ^xx

Os princípios constitucionais que incidem sobre o processo administrativo possuem a função de orientar os legisladores na produção de leis que regessem a matéria. A utilização dos princípios constitucionais na orientação da produção legislativa requer rigor técnico por parte do legislador, vez que este está lidando com normas abertas, sendo esta característica das normas princípios. A utilização de tais normas requer processo de densificação anterior à sua aplicação, o que implica em maior atenção do intérprete quando de sua leitura. ^xxi

O objetivo primordial dos princípios constitucionais processuais é garantir unidade aos vários processos administrativos de cada um dos poderes.

A Constituição Federal de 1988 configurou grande avanço no reconhecimento de aplicabilidade das normas constitucionais ao processo administrativo disciplinar afirmando expressamente em seu artigo 5º, inciso LV, que se devem observar os princípios do contraditório e da ampla defesa nos processos em geral, o que inclui o processo administrativo disciplinar.

Essa norma configura a principal garantia atinente ao processo administrativo disciplinar, pois assegura a participação do agente público no processo de apuração da infração administrativa, garantindo-lhe participar da formação da decisão final. A esse respeito trataremos a seguir.

 

4. Princípios do contraditório e da ampla defesa: garantia de participação do servidor na construção da decisão final

Pode-se afirmar que no Direito pós-moderno os princípios ganharam a força e importância que possuem atualmente, atuando como elemento unificador dos sistemas jurídicos, caracterizando, assim, seu centro, devido à introdução do Estado Democrático de Direito no ordenamento jurídico. No Brasil, esta inserção ocorreu de forma expressa pela Constituição Federal de 1988.

O Estado de Direito é o princípio fundamental do sistema jurídico, e, consequentemente, do Direito Administrativo Disciplinar. De tal princípio nascem vários dos princípios reitores do processo administrativo disciplinar. Bacellar Filho, ao discorrer sobre tão importante princípio, leciona que este “é um conceito que permeia todo o Direito Público, porque a sua ideia original é a de um Estado que cria o Direito e submete-se ao mesmo em função da garantia dos indivíduos contra o arbítrio.” ^xxii

A principal idéia vinculada ao conceito do princípio do Estado Democrático de Direito é a proteção dos direitos e garantias fundamentais, vinculando o Estado à sua observância e segurança de meios eficazes à sua realização. Por esse princípio, que é também princípio político, a Administração Pública deve desempenhar o papel que lhe fora designado quando de sua criação de maneira eficiente e sempre atenta aos ditames legais.^xxiii

O Estado Democrático de Direito condiciona o agir da Administração Pública à legalidade de seus atos e à legitimidade destes, configurando-se este legítimo por estar de acordo com a moral e ética difundidas na sociedade, aos valores por ela aceitos consensualmente. A existência de um Estado assim caracterizado pressupõe a indispensável obediência às leis constitucionais. Assim, a concretização da democracia depende da existência de leis que regulamentem o agir administrativo. ^xxiv O Estado Democrático de Direito implica que os princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia são princípios institutivos do processo, e não meros princípios informadores do instituto. ^xxv

No âmbito processual o princípio do Estado Democrático de Direito ganha importante auxílio na função de proteção aos direitos e garantias individuais dos cidadãos através do princípio do devido processo legal. Referido princípio é o reitor de todos os ritos processuais e se traduz na ideia de processo justo.

Esse procedimento ou processo justo não incide apenas nos trâmites processuais, no rito processual em si, mas incide também nos direitos que se discute, na matéria objeto da lide. Por essa razão é que a doutrina afirma que o devido processo legal pode ser analisado tendo em vista dois aspectos, o processual e o material, configurando assim duas vertentes da cláusula do devido processo legal: o procedural due process e o substantive due process.

Em seu aspecto substancial, o devido processo legal atua como cláusula anti-arbítrio na produção legislativa do Estado, vinculando-a a idéia de razoabilidade e proporcionalidade. ^xxvi E em seu aspecto processual ele está vinculado à ideia de processo justo, onde se verifique todas as garantias dos cidadãos contra o arbítrio do Estado.

Assim, pode-se afirmar que o devido processo legal abrange todos os demais princípios constitucionais necessários à garantia de processo justo e ligados aos ideais de democracia que devem reger todo processo e a ordem processual. Dentre os princípios corolários do devido processo legal temos o da isonomia, da inafastabilidade do controle jurisdicional, duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa, entre outros.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa são corolários importantíssimos do princípio reitor que garante o processo justo. Pode-se afirmar, assim, que o conteúdo principal do devido processo legal é a proteção da efetiva possibilidade de defesa. Ana Lúcia Berbert de Castro Fontes afirma que “a instrução contraditória e o direito à ampla defesa com os recursos e meios inerentes resultam da concretização do princípio do devido processo legal.” ^xxvii

O princípio do contraditório prevê uma atuação conjunta das partes litigantes no processo a fim de explicitar a verdade e por fim à discussão do processo. O contraditório assegura a bilateralidade do processo, sendo formado pela contraposição de duas partes. A solução para o litígio só será encontrada com a participação de ambas.

Assim, o princípio do contraditório exige a participação de pelo menos duas partes. No processo administrativo esta exigência não é descaracterizada, apenas quem julga também participa da instrução processual. Afirma Bacellar Filho que

O contraditório não exclui a possibilidade de que um dos contraditores seja, ao mesmo tempo, o competente para a decisão do processo (e, portanto, não estranho aos interesses em disputa). Efetivamente, é isto que ocorre nas diversas modalidades de processo administrativo. No entanto, neste caso, é necessário que a Administração, quando na posição de contraditor, coloque-se no mesmo plano do sujeito em confronto, em posição substancialmente correspondente e equivalente a do outro. ^xxviii

O princípio do contraditório busca estabelecer um equilíbrio entre as partes, dar a todas as partes possibilidades iguais de participação no processo. Referido princípio, contudo, não equivale ao princípio da igualdade, tendo grande significado a observação de Dinamarco de que o contraditório seria a projeção processual do princípio da igualdade. ^xxix

Há que se notar que no processo administrativo, seja ele disciplinar ou não, a Administração Pública, quem conduz o processo e dita sentença, é também parte no processo. Dessa forma, para conduzir o processo administrativo sem burlar o princípio do contraditório a Administração Pública deve se posicionar de forma substancialmente igual ao particular, e deve analisar o caso em posição equidistante das partes, devendo proferir sua decisão com base na construção dialética do processo.

Um contraditório equilibrado no processo administrativo disciplinar exige igualdade de forças entre o servidor acusado e a autoridade administrativa condutora do processo. O acusado deve possuir instrumentos suficientes para contrapor-se à competência da autoridade administrativa.^xxx

O contraditório é um atributo estrutural dos procedimentos, e não se configura apenas na oposição das partes. Segundo Aroldo Plínio, citado por André Cordeiro Leal,

O contraditório não é o ‘dizer’ e o ‘contradizer’ sobre matéria controvertida, não é a discussão que se trava no processo sobre a relação de direito material, não é a polêmica que se desenvolve em torno dos interesses divergentes sobre o conteúdo do ato final. Essa será sua matéria, o seu conteúdo possível.

O contraditório é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei.

É essa igualdade de oportunidade que compõe a essência do contraditório enquanto garantia de simétrica paridade de participação no processo. ^xxxi

Complementa o citado autor que o contraditório

É a garantia de participação, em simétrica paridade, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os “interessados”, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportarão os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor. ^xxxii

Ocorre que o princípio do contraditório deve ter eficácia completa, devendo, portanto, ser efetivo, e para isso deve haver real participação das partes no processo. Porém, no âmbito do processo administrativo disciplinar, o contraditório só encontra efetividade onde a defesa é obrigatória, onde a reação é necessariamente prevista em lei. E esta previsão só ocorre para os casos mais gravosos, não sendo exigida, por exemplo, para a sindicância.

O contraditório como garantia de efetiva possibilidade de participação na formação do convencimento do órgão julgador deve ser insculpido em todas as fases do processo administrativo disciplinar e também na sindicância, pois se trata de apuração sancionatória.

Na fase de constituição o contraditório se verifica nos atos de informação processual, ou seja, na citação e intimação das partes. O agente público acusado deve ser citado para integrar a relação processual e apresentar sua defesa, a fim de convencer o julgador sobre sua posição no processo. Nesta fase já deve ser observado importante garantia do contraditório, pois se não há informação do acusado, este não terá oportunidade de participar do processo administrativo disciplinar e, por consequência, de sua decisão.

Na fase de instrução do processo administrativo disciplinar, contudo, é que o servidor efetivamente participa da construção da decisão final. Nesta fase o servidor acusado terá oportunidade de produzir provas a seu favor e apresentar sua defesa, demonstrando a sua verdade acerca do fato tido pela Administração Pública como infrator das regras funcionais. Para efetivação do contraditório o acusado também deverá ser informado de todos os atos praticados durante a produção probatória para que possa opinar e deles participar, ajudando na construção da verdade processual que deverá ser sintetizada, pelo julgador, na decisão final do processo.

O direito à ampla defesa assegurado ao litigante em processo administrativo também vem expresso na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LV. O termo defesa deve ser entendido como contestação à pretensão que cause prejuízos à esfera econômica ou moral do indivíduo. O direito à defesa é contraposto ao direito de ação: se o Estado concede o direito de ação, deve garantir, também, o direito à defesa do acusado para que este tente evitar seu prejuízo econômico ou moral.

No processo administrativo disciplinar o acusado tem direito à defesa, mesmo que a sua fundamentação não seja convincente. Não cabe ao órgão julgador, neste momento, questionar as razões em que o servidor fundamente sua antítese, cabe apenas lhe assegurar o direito de produzi-la por ser garantia do princípio constitucional da ampla defesa.

A garantia da ampla defesa traz em seu bojo a garantia de presunção de inocência em favor do acusado. Isso significa que só através do processo poderá o servidor público ser considerado culpado e lhe ser aplicado sanções.^xxxiii

A presunção de inocência decorre, assim, da ampla defesa, só podendo ser considerado culpado o servidor cuja culpabilidade foi cabalmente comprovada nos autos do processo administrativo, devendo a Administração Pública, através do órgão julgador, se ater as provas para análise da infração disciplinar. Qualquer decisão proferida antes da defesa do servidor público seria afronta ao Estado Democrático de Direito. Nesse sentido já se pronunciou o Ministro Celso de Mello

No sistema em que o indivíduo possa ser condenado antes de se defender, o direito à defesa acaba por se transformar numa formalidade pretensamente legitimadora do caráter anti-democrático das decisões estatais. Para evitar tal caminho, a última parte do art. 5º, inc. LV funciona como uma regra de chiusura ou norma de fechamento do sistema, predisposta com a finalidade de cobrir as eventuais lacunas porventura resultantes da insuficiência dos instrumentos de defesa para a tutela adequada do caso concreto. Afirma-se, assim, o princípio da presunção de inocência nos processos administrativos sancionatórios, como no caso do disciplinar.^xxxiv

Dessa forma, o processo administrativo é utilizado como meio de frenagem do poder estatal, pois exige que o Estado cumpra determinadas regras em seu agir, não podendo atuar de forma puramente arbitrária. Porém, não se configura como instrumento suficiente para a democracia. Deve haver a efetiva participação do cidadão no processo, sob pena de se tornar um mecanismo arbitrário e antidemocrático.

A defesa a que se aduz no processo administrativo disciplinar pode ser a defesa técnica, apresentada por advogado do acusado, ou a autodefesa, sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado na súmula vinculante n.º 5. É obrigatória a defesa por advogado dativo apenas quando o réu é revel ou não foi possível encontrá-lo.

Os tribunais pátrios têm entendido que a recusa de reinquirição de testemunha em processo administrativo disciplinar configura lesão ao princípio da ampla defesa. ^xxxv Assim, também configura lesão ao direito de ampla defesa a capitulação do ilícito administrativo muito genérica, a ponto de impossibilitar o exercício de defesa pelo acusado. ^xxxvi

A nova ordem constitucional trazida pela Carta de 1988, com suas garantias asseguradas no âmbito processual e, principalmente, a consagração do Estado Democrático de Direito, trouxe como consequência o fato de o provimento jurisdicional não ser mais ato exclusivo do julgador. No âmbito judicial, André Cordeiro Leal explica esta consequência com base no princípio do contraditório, assim dizendo

E isso se dá em razão do fato de que o princípio constitucional do contraditório determina, por um lado, que às partes sejam dadas iguais oportunidades de atuação no “procedimento que prepara o provimento” e, por outro, que essas partes, a partir da reconstrução e interpretação compartilhadas também dos próprios fatos, possam efetivamente contribuir argumentativamente para a escolha da norma aplicável ao caso concreto, gerando repercussões obrigatórias na atividade de fundamentação desenvolvida pelos órgãos judicantes. ¹

Dessa forma, o contraditório e a ampla defesa devem ser acatados e utilizados também na legislação infraconstitucional e, principalmente, na efetiva aplicação desses textos legais quando da resolução de casos concretos. Caso contrário, as decisões proferidas perderiam sua legitimidade por contrariar norma constitucional consagrada, como é o princípio do contraditório.

Ocorre que os princípios constitucionais, como são o contraditório e a ampla defesa, não devem ser assegurados e seguidos apenas no âmbito do processo judicial, mas também devem ser consagrados nos processos administrativos em geral e no processo administrativo disciplinar. Isso porque no pós-positivismo os princípios adquirem o caráter de normas estruturantes do sistema jurídico, e adquirem completo caráter normativo, sendo, conjuntamente com as regras, espécies do gênero normas.

Em razão do seu caráter normativo completo adquirido através dos tempos, os princípios devem ser respeitados. No caso dos princípios do contraditório e da ampla defesa, deve haver maior respeito no caso de julgamentos, pois estes influirão de forma decisiva na decisão a ser prolatada. O processo constitucionalizado, isto é, observadas as garantias mínimas asseguradas na Constituição Federal, passa a conferir normatividade a seus princípios institutivos de maneira a vincular o julgador quando da prolatação das decisões.

Os princípios processuais assegurados ao servidor acusado em processo administrativo guarda estreita relação com a legitimidade do Direito. O Direito, mesmo positivado, para ter eficácia deve ser legítimo. Não basta apenas a utilização adequada da coerção pelo Estado para legitimá-lo.

No entanto, a legitimidade do Direito não se alcança apenas com a inserção de normas jurídicas com conteúdos que devem ser válidos para todos, principalmente no âmbito de um Estado Democrático de Direito. É necessário, para o Direito ser legítimo, a eficácia e efetividade das normas inseridas em sua composição. A eficácia depende do alcance do resultado jurídico pretendido pelo legislador quando da edição da norma. A efetividade, por sua vez, depende da observância da norma por seus destinatários e pelas autoridades aplicadoras.

Se as pretensões dos integrantes da sociedade foram discursivamente incluídas no Direito, não há razão alguma para inserir novos valores morais externos ao Direito na atividade de sua aplicação, sob pena de perda de legitimidade.

No Estado Democrático de Direito, a legitimidade do Direito é encontrada em sua produção e aplicação conforme os pressupostos estabelecidos. Assim, não se poderia negar, em qualquer circunstância, a efetiva aplicação dos princípios constitucionais, vez que estes estão previstos na Carta Maior e devem ser verificados quando da aplicação do Direito.

A formação de decisão pelo julgador através de seus conceitos éticos ou morais é incompatível com o Estado Democrático de Direito, pois o julgador estaria desconsiderando princípios imprescindíveis para o processo constitucionalizado pelo paradigma do Estado Democrático de Direito.

Essa visão de processo constitucionalizado e de garantias processuais mínimas trazidas pela Constituição é pressuposto de legitimidade das decisões proferidas nos processos judiciais e administrativos. O processo se torna instituição utilizada a fim de dar efetividade às garantias do ordenamento jurídico.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa despontam, neste ponto, como requisitos indispensáveis para a legitimidade das decisões tomadas pelas autoridades no processo administrativo disciplinar. Isso se deve ao fato de que a decisão não deve ser tomada tendo em vista os conceitos morais e éticos do julgador, mas após o debate entre as partes produzido pelo contraditório, e pela possibilidade de defesa do acusado, pois só assim estará concretizado os princípios constitucionais processuais.

O contraditório e a ampla defesa devem ser princípios regentes de todo o procedimento por configurarem garantias constitucionalizadas, e sua aplicação não deve ser submetida ao puro arbítrio do julgador. Essa concepção conecta a ideia de processo à de legitimidade das decisões judiciais no Estado Democrático de Direito.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa assegurados ao servidor público tem como pressuposto o fato de que o julgador não encontra a resposta ao processo pronta quando o processo é submetido a seu julgamento. Aliás, para formar sua convicção e prolatar decisão, ele deve contar com a participação das partes a fim de verificar a verdade real dos fatos narrados.

A verdade não pode ser simplesmente adquirida, ela prescinde de dois pensamentos divergentes que se contrapõem por meio do contraditório. No processo administrativo disciplinar a verdade da Administração Pública se contrapõe à verdade do servidor acusado, que oferecem seus próprios pensamentos a fim de refletir a alegação feita pela outra parte. A decisão no referido processo deve ser produzida através da síntese das argumentações das partes em contraditório.

Dessa forma, tão útil para a construção da decisão do julgador quanto os fatos denunciados, no caso do processo administrativo disciplinar, é também a participação do servidor através do contraditório e da defesa por ele aduzida.

Os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, para atuarem como garantia de participação do servidor na construção da decisão final do processo administrativo disciplinar precisa, pois, de terem eficácia e efetividade. Assim, o ideal para a participação do servidor público na construção da decisão final é que os princípios do contraditório e da ampla defesa fossem garantidos em todos os processos administrativos disciplinares, possuindo, assim, a eficácia pretendida e sendo efetivos como garantia.

O princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa atuam, desse modo, como consectários do processo constitucionalizado, e se traduzem na dialeticidade do processo e na possibilidade de o acusado se defender. O processo sem o contraditório e a garantia de ampla defesa não é pautado na base constitucional democrática vigente no Estado brasileiro, e caracterizaria processo inquisitório, onde seria feita a vontade do julgador sem qualquer participação das partes.

É necessário, assim, que seja dado às partes igualdade de oportunidade de pronunciamento, e que esse pronunciamento seja considerado quando da prolatação da decisão. Caso não seja assim estará havendo negativa dos princípios processuais. A decisão que desconsidere os argumentos das partes é inconstitucional, e em tese nem seria um pronunciamento jurisdicional, pois não seria dotada de legitimidade.

Assim, o julgador do processo administrativo disciplinar deve considerar em suas decisões apenas o que foi trazido aos autos e as provas que foram produzidas dialogicamente em contraditório, garantindo, assim, a eficácia dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e a efetividade de participação do servidor na construção da decisão final. Apenas assim o processo administrativo disciplinar estará em consonância com o Estado Democrático de Direito.

 

5. Conclusão

Por fim, cumpre concluir a exposição supra acerca da eficácia e efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa como garantia de participação do servidor na construção da decisão final do processo administrativo disciplinar.

O processo administrativo disciplinar configura o meio utilizado pelo Estado para controlar a atuação de seus agentes quando estes estão atuando em seu nome. O Estado, para controlar seus agentes e garantir a eficiência na prestação dos serviços públicos se vale de normas disciplinares estabelecidas nos estatutos dos vários órgãos que compõem a Administração Pública. O conjunto desses estatutos e normas disciplinares forma o Direito Administrativo Disciplinar.

Porém, para se utilizar o Direito Administrativo Disciplinar e punir os servidores que infringem as normas disciplinares estabelecidas, a Administração Pública deve utilizar o processo administrativo disciplinar. Este, após a Constituição Federal de 1988, ganhou o status de garantia, sendo o meio utilizado obrigatoriamente para a aplicação de sanção ao servidor público que comete infração funcional.

Os princípios processuais também devem ser observados no processo administrativo disciplinar. Em decorrência do Estado Democrático de Direito aplica-se ao processo administrativo disciplinar os princípios processuais que compõem o núcleo processual mínimo estabelecido na Constituição Federal, por constituírem garantias do cidadão e também do agente público infrator das normas funcionais. Assim, todas as leis que forem criadas para regular o processo administrativo devem partir do conteúdo constitucional.

Com a inclusão expressa do devido processo legal no ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988, a ideia de processo justo e ligado aos ideais democráticos ganhou maior força. Os princípios do contraditório e da ampla defesa devem ser necessariamente observados no processo administrativo disciplinar, devendo ser insculpidos em todas as fases processuais.

A decisão proferida no processo administrativo disciplinar só é legítima se prolatada com observância de todos os pressupostos estabelecidos no ordenamento jurídico, devendo haver efetiva aplicação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Essa visão de processo constitucionalizado e de garantias processuais mínimas trazidas pela Constituição é pressuposto de legitimidade das decisões proferidas nos processos judiciais e administrativos. O processo se torna a instituição utilizada a fim de dar efetividade às garantias do ordenamento jurídico.

A decisão no processo administrativo disciplinar não deve ser tomada, dessa forma, tendo em vista os conceitos morais e éticos do julgador, mas sim após o debate entre as partes produzido pelo contraditório, e pela possibilidade de defesa do acusado, pois só assim, estarão concretizados os princípios constitucionais processuais.

Dessa forma, os princípios do contraditório e da ampla defesa devem ter eficácia suficiente no âmbito do processo administrativo disciplinar a fim de tornar efetiva a participação do servidor na construção da decisão final. Só assim estarão respeitados os ditames do Estado Democrático de Direito e configurará um processo administrativo verdadeiramente constitucionalizado.

 

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Notas: