Il principio di segretezza delle offerte contro il favor partecipationis (Cons. di Stato N. 00001/2012)

Le schede tecniche di entrambe, identiche per forma e composizione, sono state siglate pagina per pagina dalla stessa persona DOVEROSA ESCLUSIONE e legittima l’escussione della cauzione provvisoria per inosservanza del patto di integrità

da non dimenticare che << Legittime sia l’esclusione dalla procedura che l’escussione della cauzione provvisoria, avendo rilevato la Stazione appaltante elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale in violazione a quanto previsto dal bando di gara e dal Patto d’integrità.>> (cfr decisione numero 5066 del 9 settembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato)

anche in assenza di esplicite previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante doveva comunque disporre l’esclusione delle due offerte, contenenti i richiamati indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, emergendo un’evidente comunanza di interessi e sintomi tali da far ritenere possibile una reciproca conoscenza o un condizionamento delle rispettive offerte

In presenza di elementi oggettivi e probatori prevale quindi l’interesse pubblicistico alla massima chiarezza, trasparenza e regolarità della gara, sì da renderla immune da qualsivoglia condizionamento e pregiudizio, e di conseguenza alla affidabilità e segretezza delle offerte.

Né sul punto può giustificarsi in alcun modo il riferimento al cd. favor partecipationis.

gli appalti pubblici debbano essere informati, anche secondo la normativa europea, ai principi e ai postulati della legalità e dell’imparzialità nonché della chiarezza e trasparenza delle procedure in ogni fase, della par condicio e dell’indipendenza, dell’affidabilità e della segretezza, della completezza e autenticità delle offerte, sì da porre la stazione appaltante al riparo da qualsivoglia possibile contestazione, pregiudizievole sia per la gara che per il buon nome della P.A.

merita ricordare che

Il Consiglio di Stato legittima l’escussione della cauzione provvisoria per inosservanza del patto di integrità

Legittime sia l’esclusione dalla procedura che l’escussione della cauzione provvisoria, avendo rilevato la Stazione appaltante elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale in violazione a quanto previsto dal bando di gara e dal Patto d’integrità.

il Patto d’integrità configura un sistema di condizioni ( o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi.

Con la sottoscrizione del Patto d’integrità, al momento della presentazione della domanda, l’impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione della gara.

L’incameramento della cauzione non ha quindi carattere di sanzione amministrativa, come tale riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione

Passaggio tratto dalla decisione numero 5066 del 9 settembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

passaggio tratto dalla decisione numero 1 del 2 gennaio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

l’esame degli atti prodotti dalla CONTROINTERESSATA e dalla CONTROINTERESSATA 3 di Controinteressata 3 evidenzia di fatto un unico centro decisionale perciò preclusivo della partecipazione delle stesse società alla gara in epigrafe.

La Sezione invero condivide con il T.A.R. la argomentazione secondo cui il mero rapporto produttore – distributore, per di più non esclusivo, non testimoni la esistenza di centro decisionale sottostante, senza considerare comunque problemi da esaminare in concreto, ma nella fattispecie emergono anche circostanze, dati ed elementi non contestati nella loro oggettiva sussistenza ma solo nel merito della loro effettiva rilevanza ed influenza.

Infatti, a quanto riferito, la CONTROINTERESSATA produce vari dispositivi medici che la CONTROINTERESSATA 3 di Controinteressata 3, non in esclusiva, propone e rivende ai vari utilizzatori finali.

In tale contesto si è avuto modo di riscontrare la similarità dei codici dei prodotti offerti dalle due società, e le schede tecniche di entrambe, identiche per forma e composizione, sono state siglate pagina per pagina dalla stessa persona, il signor B_, socio unico, amministratore unico e responsabile legale della CONTROINTERESSATA, anche per quanto concerne accessori medici non richiesti e distribuiti e prodotti da altre società.

Il signor B è indicato nell’offerta della CONTROINTERESSATA 3 di Controinteressata 3 anche quale incaricato dell’assistenza tecnica ai prodotti, e la stessa azienda ha individuato, nel servizio post – vendita, due persone soci – amministratori di altra società distributore di zona della CONTROINTERESSATA.

Nella relazione illustrativa della CONTROINTERESSATA 3 di Controinteressata 3 si fa cenno, sul punto, alla “stretta collaborazione con la CONTROINTERESSATA” e al “referente tecnico signor Maurizio B_ … a completa disposizione…sull’utilizzo dei prodotti proposti”.

Orbene, a fronte di tali fatti l’ESTAV e la CONTROINTERESSATA hanno replicato al fine di vanificare in concreto quelle risultanze, in quanto mere conseguenze proprio del rapporto produzione – distribuzione, inevitabili o vincolate o comunque ininfluenti.

La Sezione ritiene che i suindicati fatti, oggettivi e non contestati nella loro sussistenza, inducano a fornire una rigorosa interpretazione delle norme richiamate e dei criteri informatori degli appalti pubblici, che nella fattispecie non hanno trovato concreta applicazione.

Invero non si comprendono né emergono le ragioni a base della offerta presentata dalla CONTROINTERESSATA 3 di Controinteressata 3, in concorrenza con la CONTROINTERESSATA e facendo ricorso, per il servizio post – vendita, all’assistenza del signor B_ e di due altri distributori della CONTROINTERESSATA, se non si intenda la stessa ad adiuvandum della stessa CONTROINTERESSATA, che già prevedeva analoga struttura.

Le due società in effetti ben avrebbero potuto presentare offerte distinte, depurate agevolmente da quegli intrecci e senza alcun palese motivo impeditivo a tali fini, e le dichiarazioni prodotte ai sensi dell’articolo 2359 c.c. non sono sufficienti né rilevano nel caso di specie, non tipizzato, della provenienza delle offerte da un unico centro decisionale sottostante, a meno di non eludere facilmente la ratio del divieto.