1. La vicenda processuale. – In seguito all’ispezione igienico – sanitaria di uno studio odontoiatrico, il N.A.S. dei Carabinieri riteneva configurabile l’ipotesi di reato di cui all’art. 348 c.p. e, conseguentemente, sottoponeva l’immobile a sequestro.
Tale atto, compiuto previa informativa della facoltà di farsi assistere da un difensore esclusivamente al titolare dello studio e non anche agli altri co-indagati presenti, veniva espressamente qualificato come “sequestro probatorio” nel relativo verbale (“Per quanto sopra, in presenza dei reati contestati e delle carenze autorizzative… l’attività viene posta in sequestro probatorio ex art. 354 del c.p.p.”)1.
Il Pubblico Ministero, invece, richiedeva al G.I.P. presso il Tribunale di Taranto la “convalida del sequestro preventivo di urgenza della p.g.”, che interveniva a distanza di nove giorni dal sequestro (Il G.I.P. “ritenuto … che il richiesto sequestro riguarda cose pertinenti e strumentali al reato, la cui disponibilità non solo può protrarre le conseguenze del reato, ma potrebbe portare al compimento di atti di liberalità con pregiudizio della confisca facoltativa rimessa alla decisione del giudice del giudizio di merito; letto l’art. 321 c.p.p. convalida il sequestro preventivo d’urgenza dello Studio odontoiatrico di C.G.V. …; dispone il sequestro preventivo …” )2.
Proposto tempestivo e rituale riesame avverso detto provvedimento da parte del difensore di uno degli indagati, con esso, ex pluribus, si eccepiva la “omissione dell’avviso alla persona sottoposta alle indagini di nominare un difensore”, nonché la “nullità della convalida del sequestro probatorio per inosservanza dei termini di cui all’art. 355 c.p.p.”.
2. Il sequestro probatorio ed il sequestro preventivo d’urgenza: comunque, un atto “garantito”. – Con ordinanza n. 28/12, il Tribunale del Riesame di Taranto affronta la questione se in presenza di un sequestro preventivo disposto d’urgenza dalla polizia giudiziaria ex art. 321, comma 3 bis, c.p.p., (per vero sequestro probatorio autonomamente qualificato dal pubblico ministero in termini di sequestro preventivo) sia doveroso da parte della stessa dare avviso alla persona sottoposta alle indagini della facoltà di nominare un difensore di fiducia e/o d’ufficio ex art. 97, comma 3, c.p.p.
Nel caso di specie accadeva che, a seguito di ispezione da parte dei N.A.S., dovendo gli stessi procedere al sequestro dell’immobile, adibito quest’ultimo ad ambulatorio medico, nel quale più soggetti con diverse qualifiche svolgevano la propria attività, i medesimi rivolgevano l’invito a nominare un difensore di fiducia al solo titolare dello studio, senza, tuttavia, porre gli altri indagati – pur presenti – nella condizione di poter esercitare la medesima facoltà difensiva.
Avverso il decreto di sequestro i difensori delle persone sottoposte alle indagini, proponevano tempestivo riesame basando, tra gli altri motivi, lo stesso sulla mancanza dell’avviso di cui sopra a favore del co-indagato non intestatario dello studio.
Premesso ciò, è bene ora soffermarsi sulla disciplina del sequestro preventivo, al fine di comprendere – soprattutto attraverso il paragone normativo con il sequestro probatorio ex art. 354 c.p.p. – se e quando, in presenza di un sequestro disposto ai sensi dell’art. 321 c.p.p., sia necessario assolvere l’onere di cui all’art. 356 c.p.p., certamente operante nell’ipotesi di sequestro probatorio.
Ed è dall’analisi di quest’ultimo che è necessario partire.
Il sequestro ex art. 354 c.p.p. è proprio della fase delle indagini preliminari; è un mezzo per assicurare le fonti di prova, il quale, in quanto tale, può essere eseguito anche di iniziativa della polizia giudiziaria qualora, per la particolare urgenza derivante dalla contingente situazione, non sia possibile attendere il provvedimento del pubblico ministero ovvero quando quest’ultimo non abbia ancora assunto la direzione delle indagini. Siamo, quindi, in una fase antecedente il processo, nella quale, per la mancanza di un organo terzo, si rende necessario, all’atto dell’esecuzione, l’assicurazione delle garanzie difensive previste dal codice di rito a favore dell’indagato.3
Diversa è la funzione del sequestro preventivo, il quale è una misura cautelare reale e, proprio per tale sua natura, deve necessariamente provenire da un organo neutrale quale è il giudice.
Invero, è noto che la finalità perseguita dal legislatore col sequestro preventivo è quella di evitare che attraverso l’uso della “cosa pertinente al reato” possano protrarsi o aggravarsi le conseguenze di esso, anche in vista della successiva confisca.
La misura, dunque, inibisce al proprietario della res o a chi la detiene per qualsiasi ragione l’utilizzazione della stessa oppure determina un vero e proprio vincolo di non fare o di fare nel rispetto dei limiti dalla stessa Autorità imposti.
Per le finalità che tale misura cautelare è orientata a soddisfare e per il sacrificio imposto al titolare del diritto reale, si comprende la ragione per la quale il legislatore abbia affidato il compito di poter disporre in ordine alla limitazione di tale diritto – quale può essere il diritto di proprietà, peraltro costituzionalmente garantito ex art. 42 Cost. – all’organo che maggiormente offra garanzie di imparzialità ed equidistanza dalle parti processuali.4
Ciò rispecchia, d’altronde, la ratio garantista del nostro ordinamento giuridico sulla base della quale ogni sacrificio che la Legge impone al cittadino non solo deve essere giustificato dalla sussistenza di specifici requisiti – il fumus commissi delicti e il periculum in mora – ma deve in ogni caso essere esercitato nel rispetto delle garanzie poste a tutela del diritto di difesa costituzionalmente tutelato (art. 24 Cost).
Già dalla lettura del dato normativo emerge, dunque, con chiarezza, una prima distinzione fondamentale, la quale giustifica la diversità di disciplina.
Nel primo caso (sequestro probatorio) sarà, pertanto, assolutamente necessario, pena la nullità del sequestro e degli atti ad esso consequenziali, provvedere ad avvertire l’indagato che ha facoltà di nominare un difensore, il quale, a sua volta, ha diritto di assistere alle operazioni senza, però, essere previamente avvertito.
Ad opposte conclusioni deve giungersi nel secondo caso (sequestro preventivo) e, segnatamente, quando l’atto non è disposto dal pubblico ministero o d’urgenza dalla polizia giudiziaria bensì promani direttamente dal giudice.5
A tal fine è importante sottolineare che l’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. richiama espressamente solo la norma di cui all’art. 356 c.p.p., che a sua volta rinvia solo all’art. 354 ovvero al sequestro probatorio.
Ciononostante, condivisibile giurisprudenza6 è giunta a ritenere operante l’onere di cui all’art. 356 c.p.p. anche quando si debba procedere a sequestro preventivo ed in particolare in ipotesi di sequestro disposto d’urgenza dalla polizia giudiziaria ai sensi dell’art. 321, comma 3 bis, c.p.p..
A conclusione di quanto sopra, può affermarsi che la natura di atto a sorpresa del sequestro, soprattutto quando ad esso abbiano provveduto direttamente gli ufficiali di polizia giudiziaria – e dunque, sia che si tratti di sequestro probatorio che di sequestro preventivo ai sensi del comma 3 bis dell’art. 321 c.p.p. – non può in alcun modo inficiare le garanzia difensive poste dal nostro ordinamento a favore dell’indagato.
Da qui discende che gli atti compiuti dalla polizia giudiziaria in violazione delle norme sopra citate dovranno considerarsi nulli.
Anche in merito a tale aspetto l’ordinanza in epigrafe merita assoluta condivisione allorché definisce tale nullità a regime intermedio, con conseguente applicazione della disciplina di cui all’art. 180 c.p.p.: “poiché i verbalizzanti non hanno reso edotto (l’indagato) del diritto di nominare un difensore e di farsi assistere da costui durante lo svolgimento delle attività d’indagine, compendiatesi nell’adozione nei suoi confronti di un sequestro preventivo d’urgenza, si è verificata una nullità a regime intermedio (Sez. 5, Sentenza 44538 del 09/10/2008 “La violazione dell’obbligo, da parte della polizia giudiziaria, di avvisare l’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia nel corso di un sequestro integra una nullità a regime intermedio che può essere fatta valere in sede di riesame) con consequenziale annullamento del provvedimento impugnato.”.
Non altrettanto pacifico può considerarsi, tuttavia, l’orientamento dei giudici di legittimità in subiecta materia, con particolare riguardo al termine entro cui poterla eccepire7.
Oltre all’esatta qualificazione della nullità, un’ulteriore complicazione della già farraginosa materia in esame deriva dalla previsione di cui all’art. 182 c.p.p., che, proprio con riferimento alle nullità – a regime intermedio e relative – di cui agli artt. 180 e 181 del citato codice, al comma secondo stabilisce che “Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo….”.
Dunque, sia che si tratti di nullità relativa che a regime intermedio, secondo quanto dispone l’articolo appena citato, la persona sottoposta alle indagini, presente all’atto che si sta compiendo in palese violazione di una norma di legge, dovrebbe, pena la decadenza dal relativo potere, immediatamente prima del suo compimento ovvero immediatamente dopo eccepirne la illegittimità.
Una siffatta interpretazione letterale del dato normativo risulta, tuttavia, del tutto irrazionale.
Sarebbe contraddittorio, infatti, pretendere da una persona estranea alle logiche che governano il processo penale la perfetta conoscenza proprio delle norme che tali “logiche” governano. Nessun senso, d’altronde, avrebbe avuto statuire un obbligo “informativo” da parte della polizia giudiziaria se la persona sottoposta alle indagini si ritenesse ex se ed a priori in grado di avere contezza di tutte le facoltà connesse a tale atto. Vi è, viceversa, da parte del Legislatore, una presunzione iuris et de iure che l’indagato non conosca tali sue facoltà e proprio in ciò trova giustificazione e logico fondamento l’obbligo informativo posto a carico della polizia giudiziaria.8
Corretta, dunque, sotto il profilo giuridico e giusta da un punto di vista logico appare, alla stregua di tutto quanto sopra, la decisione del Tribunale del Riesame di ritenere tempestiva e rispettosa del dato normativo di cui all’art. 182 c.p.p. (“immeditamente dopo” il compimento dell’atto), l’eccezione di nullità del sequestro dedotta per la prima volta nella stessa richiesta di riesame.9
3. Nomen iuris a parte. Il potere del Pubblico Ministero sul sequestro d’urgenza eseguito dalla Polizia Giudiziaria. – Il sequestro “probatorio” (art. 253) e “preventivo” (art. 321) hanno in comune la caratteristica di creare un vincolo d’indisponibilità su di un bene mobile o immobile mediante uno spossessamento coattivo.
Differenti sono, al contrario, le finalità delle due misure che, di conseguenza, hanno una distinta regolamentazione.
Il sequestro probatorio, collocato tra i mezzi di ricerca della prova, si sostanzia nell’apprensione coattiva del corpus delicti e dei producta sceleris e nella loro conservazione, a fini di prova, agli atti del procedimento o del processo10.
Si tratta, in sostanza, di una misura finalizzata ad accertare la commissione di un reato.
Nel corso delle indagini preliminari il decreto di sequestro è emanato, di regola, dal pubblico ministero.
Siccome, tuttavia, la polizia giudiziaria deve curare che le tracce o le cose pertinenti al reato siano conservate fino all’eventuale intervento del P.M. (art. 354, co. I), allorquando vi sia pericolo nel ritardo ed il pubblico ministero non possa intervenire tempestivamente ovvero non abbia ancora assunto la direzione delle indagini, può eseguire di sua iniziativa il sequestro (art. 354, co. II).
Il verbale è trasmesso entro quarantotto ore al P.M. del luogo ove il sequestro è stato eseguito; questi, nelle quarantotto ore successive, convalida il sequestro con decreto motivato se ne ricorrono i presupposti (art. 355, co. II).
Il sequestro preventivo appartiene, invece, all’ambito delle misure cautelari reali.
Tale collocazione è giustificata, nella Relazione al progetto preliminare del codice, dalla maggiore incisività dello strumento sui diritti soggettivi; ed invero proprio il sequestro preventivo, attraverso la creazione di un vincolo d’indisponibilità sulla res che interrompe il compimento di un reato ovvero impedisce il compimento di altri, tende ad “inibire” l’attività di un soggetto, imponendogli obblighi di “fare” e/o di “non fare”11.
Peraltro, la diversa natura dei beni oggetto della restrizione rende inevitabilmente differente la disciplina delle “cautele reali” rispetto a quella delle misure personali: al massimo rigore previsto per le seconde fa da controaltare un rigore meno significativo per le prime.
In tal senso, la gravità degli indizi di colpevolezza, necessaria per applicare una qualsiasi misura personale coercitiva o interdittiva, cede il passo al fumus commissi delicti, la cui caratteristica è solo quella di prospettare come probabile una determinata contestazione.
Allo stesso modo, secondo autorevole dottrina, mentre per le cautele personali è necessaria l’esistenza di una specifica esigenza cautelare rigorosamente delineata dalla Legge, per quelle reali è sufficiente la sussistenza del periculum in mora, il più delle volte generico e di difficile individuazione concreta12.
Data la finalità di prevenzione e la collocazione nel Titolo II, Libro IV c.p.p., il sequestro preventivo può essere, di regola, disposto solo dal Giudice (nel corso delle indagini preliminari, dal G.I.P.) su richiesta del P.M. (art. 321, co. I).
Durante la fase delle indagini, quando non è possibile attendere il provvedimento del G.I.P., il sequestro è disposto con decreto motivato dal pubblico ministero.
Prima dell’intervento di quest’ultimo e in caso d’urgenza procedono al sequestro gli ufficiali di polizia giudiziaria, i quali trasmettono entro quarantotto ore il relativo verbale al pubblico ministero; questi, se non dispone la restituzione delle cose, chiede al Giudice la convalida e l’emissione del relativo decreto entro quarantotto ore decorrenti dal sequestro, se disposto dallo stesso P.M., ovvero dalla ricezione del verbale, se eseguito d’iniziativa dalla polizia giudiziaria (art. 321, co. III bis).
Entro dieci giorni dalla ricezione della richiesta, pena la perdita di efficacia della misura reale, il Giudice, inaudita altera parte, emette ordinanza di convalida ai sensi dell’art. 321, co. III ter, c.p.p. e dispone con decreto il sequestro.
La nullità del “decreto” gravato dal riesame all’origine dell’ordinanza in commento appariva ictu oculi evidente perché intendeva convalidare una misura – quella del sequestro preventivo – addirittura inesistente.
Né a diverse conclusioni poteva giungersi ove lo si fosse riferito al sequestro probatorio eseguito ed espressamente qualificato come tale dalla P.G..
Il rispetto del disposto di cui all’art. 355 c.p.p., infatti, imponeva al pubblico ministero procedente – non già al G.I.P. – la convalida del sequestro probatorio, per giunta nel termine di 96 ore – non già di 10 giorni – decorrenti dall’esecuzione ad opera della P.G..
Tale termine, a parere della consolidata giurisprudenza di legittimità e costituzionale, è perentorio: sicché “ove la convalida del sequestro probatorio operato dalla polizia giudiziaria non intervenga nel termine di quarantotto ore, sorge in capo al pubblico ministero il dovere di provvedere alla restituzione della cosa sequestrata”13.
Inoltre, “i termini di 48 ore – previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 355 c.p.p. rispettivamente per la trasmissione ad opera della p.g. del verbale di sequestro al p.m. e per la convalida – vanno letti congiuntamente nel senso che non si può ritenere rilevante il superamento del primo una volta che il secondo sia intervenuto nel termine di 96 ore dal sequestro: detto termine costituisce infatti il limite temporale massimo di vacatio di tutela giudiziaria, superato il quale sorge l’obbligo di restituzione delle cose sequestrate”14.
Nel caso che qui ci occupa il pubblico ministero non solo non aveva convalidato il sequestro probatorio nel termine perentoriamente stabilito ma aveva trasmesso gli atti al Giudice per le indagini preliminari affinché questi convalidasse un sequestro preventivo, di fatto mai eseguito.
Di talché la duplice nullità ex art. 355 c.p.p del decreto di convalida eccepita mediante il riesame: per incompetenza funzionale del G.I.P. che lo aveva emesso e per inosservanza dei termini perentoriamente stabiliti dalla Legge.
Il Tribunale delle Libertà, invece, attraverso l’ordinanza in commento ha riconosciuto in capo al pubblico ministero il potere di “riqualificare” il sequestro d’urgenza eseguito dalla polizia giudiziaria.
La pronuncia del Tribunale del Riesame di Taranto è, peraltro, del tutto in linea con l’orientamento costante della Suprema Corte, secondo cui “il pubblico ministero che riceve il verbale di un sequestro eseguito in via d’urgenza dalla polizia giudiziaria ha il potere di qualificarlo giuridicamente. Pertanto, se lo ritiene sequestro preventivo, richiede al giudice la convalida; se invece lo ritiene sequestro probatorio, può convalidarlo egli stesso, a norma dell’art. 355, I comma, c.p.p.”15.
Tale discrezionalità, peraltro, si manifesta non soltanto ogniqualvolta gli organi di P.G. omettano di definire l’attività compiuta di loro iniziativa e il dominus delle indagini preliminari, proponendo al Giudice una richiesta di convalida implicita ovvero “in bianco”, gli trasmette gli atti del sequestro “per l’ulteriore corso”16 ma anche quando, come nel caso di specie, l’atto fosse stato esplicitamente e diversamente qualificato nel verbale di esecuzione; il P.M., in altri termini, non è mai vincolato dalle indicazioni della P.G. e ben può ritenere di carattere probatorio un sequestro che la stessa aveva qualificato come preventivo e viceversa.
Alla luce di quanto sopra, avendo il P.M. riqualificato il mezzo di ricerca della prova alla stregua di una misura cautelare reale, i termini per la convalida dell’attività della P.G. non potevano essere quelli di cui all’art. 355 c.p.p. bensì quelli di cui all’art. 321, co. III bis e III ter, c.p.p., che, nel caso di specie, risultavano perfettamente rispettati.
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Foro di Taranto
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Tribunale di Taranto – Sez. riesame, ****************, Est. ****** – ord. 29 febbraio 2012.
Sequestro probatorio – Sequestro preventivo eseguito d’urgenza dalla polizia giudiziaria – Omessa informativa all’indagato della facoltà di nominare un difensore – Nullità a regime intermedio – Sussiste – Legittimazione ad eccepirla tramite riesame – Sussiste.
Sequestro probatorio eseguito dalla P.G. – Omessa convalida nel termine di 96 ore – Riqualificazione del P.M. in sequestro preventivo – Convalida entro 10 giorni – Nullità – Non sussiste.
(******, art. 354, 355, 356, 321, 322, 324; Disp. Att. ******, art. 114).
Nelle ipotesi di adozione di un decreto di sequestro preventivo d’urgenza, trattandosi di atto compiuto dalla P.G., deve riconoscersi all’indagato il diritto di nominare e farsi assistere da un difensore, al pari di quanto stabilito per le ipotesi di decreto di sequestro probatorio, adottato ai sensi dell’art. 354 c.p.p., che non a caso è un atto compiuto d’iniziativa della P.G.. L’omissione determina una nullità a regime intermedio, con consequenziale annullamento del provvedimento impugnato da parte del Tribunale del Riesame.
Rientra tra i poteri del Pubblico Ministero la qualificazione come probatorio o preventivo del sequestro eseguito di urgenza dalla polizia giudiziaria. Ne consegue che i termini per la convalida dell’operato della p.g. non sono assolutamente quelli formulati dall’art. 355 c.p.p., quanto quelli di cui all’art. 321, comma 3 bis, c.p.p.
Il Tribunale, letti gli atti, osserva quanto segue.
In data 19 gennaio 2012, a seguito di apposito servizio info-investigativo, i Carabinieri dei Nas di Taranto sottoponevano ad ispezione igienico-sanitaria lo studio odontoiatrico intestato al dr. C.G., sito in P..
Al momento del loro arrivo, i verbalizzanti venivano accolti dal dr. C. e da altri due soggetti, successivamente identificati in F. L., odontotecnico, e S.G., qualificatosi come infermiere.
Dalle sommarie informazioni dei soggetti presenti nell’ambulatorio, quali M. F. e G. M., emergeva che le visite, le operazioni di estrazione dei denti e talvolta anche della somministrazione dell’anestesia mediante iniezione erano avvenute esclusivamente da parte di un soggetto, indicato come “Il dottore con gli occhiali”, di corporatura magra, avente un’età di circa 50-55 anni, seppur alla costante presenza del dr. C., che, tra l’altro, aveva anche presenziato al rilevamento delle impronte delle arcate dentarie effettuato dall’odontotecnico F..
In pratica, ad avviso degli inquirenti, il dr. C. era responsabile dell’aver affidato lo svolgimento di operazioni odontoiatriche a soggetti non muniti del relativo titolo professionale, partendo dal presupposto che ne il F. ne il soggetto indicato come “Il dottore con gli occhiali”, poi identificato per S. G., avevano mai conseguito l’abilitazione allo svolgimento dell’attività medico chirurgica ovvero odontoiatrica.
Sulla scorta delle suddette emergenze investigative, i Carabinieri sottoponevano a sequestro probatorio d’urgenza l’ambulatorio odontoiatrico, per violazione dell’art. 348 c.p., rappresentando inoltre, con successiva c.n.r. del 28 gennaio 2012, che le ulteriori attività d’indagine, tradottesi nell’acquisizione di sommarie informazioni da parte di ***********, C. G., S. I. e M. V. avevano confermato che nello studio in questione le manovre cruente (anestesia ed estrazione dei denti erano state affidate al S. sebbene costui non risultasse assolutamente in possesso di alcun titolo che ne attestava la qualifica di infermiere ….
Infine, resta da precisare che in data 26 gennaio 2012, il sindaco del Comune di P., accertato che l’ambulatorio del C. risultava sprovvisto del certificato d’agibilità e del parere igienico-sanitario, disponeva con apposita ordinanza la chiusura dello studio in questione.
Il P.M., ritenuta la legittimità dell’operato della P.G., dopo aver riqualificato il provvedimento pre-cautelare alla stregua di un decreto di sequestro preventivo d’urgenza, chiedeva al Gip l’ordinanza di convalida della misura reale e l’adozione di omologo decreto di sequestro preventivo.
Il Gip, condividendo le prospettazioni del P.M., provvedeva in tal senso con decreto del 28 gennaio 2012.
Avverso quest’ultimo provvedimento la difesa del S. ha proposto istanza di riesame, eccependo: a) l’intempestività della convalida del decreto d’urgenza operato dalla P.G.; b) l’assenza delle esigenze preventive divisate dal Gip dal momento che l’indagato non potrebbe comunque utilizzare lo studio odontoiatrico in virtù della chiusura del medesimo disposta con la predetta ordinanza adottata dal sindaco di P.; c) nullità del decreto di sequestro convalidato per omesso avviso della facoltà di nomina di un difensore di fiducia; nullità degli atti di ispezione e perquisizione e del decreto di sequestro preventivo che li ha recepiti per intempestivo deposito dei relativi verbali.
All’udienza camerale, la difesa ha illustrato le ragioni a sostegno del gravame, insistendo per il suo accoglimento.
Le censure sono fondate nei termini di seguito indicati.
Ai fini della corretta individuazione della disciplina che governa l’odierna fattispecie, corre l’obbligo di specificare che il provvedimento di sequestro probatorio adottato dalla P.G. è stato espressamente riqualificato come sequestro preventivo alla luce del contenuto della richiesta di convalida della suddetta misura pre-cautelare e di adozione del relativo decreto avanzata dal P.M. al Gip in data 21 gennaio 2012 (Sez. 3, Sentenza n. 520 del 25/11/2009 “La richiesta di convalida del sequestro preventivo d’urgenza eseguito dalla P.G. e di contestuale emissione del decreto di sequestro preventivo può essere proposta dal P.M. anche in modo “implicito” mediante la tempestiva trasmissione degli atti al G.i.p. per l’emissione dei relativi provvedimenti. (Nella specie, il P.M. si era limitato a trasmettere al G.i.p., “per l’ulteriore corso”, gli atti relativi al sequestro d’urgenza eseguito dalla p.g.); Sez. 3, Sentenza n. 26916 del 14/05/2009 “Rientra tra i poteri del Pubblico Ministero la qualificazione come probatorio o preventivo del sequestro eseguito di urgenza dalla polizia giudiziaria”).
Alla luce di quanto chiarito, ben si comprende che i termini per la convalida dell’operato della P.G. non sono assolutamente quelli formulati dall’art. 355 c.p,p., come erroneamente sostenuto dalla difesa, quanto quelli di cui all’art. 321, comma 3 bis c.p.p che, nel caso di specie, sono stati osservati atteso che il sequestro compiuto dalla P.G. risale al 19 gennaio 2012 mentre il decreto di convalida del Gip è stato adottato il 28 gennaio 2012 e, quindi, entro i 10 giorni stabiliti dalla norma da ultimo citata.
Orbene, dalla lettura del verbale del sequestro d’urgenza compiuto dalla P.G. si nota che l’invito a nominare un difensore di fiducia è stato rivolto solo al C., nonostante nel medesimo verbale i Carabinieri avessero espressamente riconosciuto la sussistenza di elementi a carico del S. che, per ciò solo, aveva già assunto sin da quel momento lo status di indagato e dunque di destinatario del suddetto atto d’indagine.
Tanto premesso, è doveroso chiedersi se, nelle ipotesi di adozione di un decreto di sequestro preventivo d’urgenza, debba essere riconosciuta all’indagato la facoltà di nominare un difensore di fiducia. Sebbene l’art. 321, comma 3 bis, nulla stabilisca al riguardo, la giurisprudenza dominante ritiene che, trattandosi di atto compiuto dalla P.G., debba riconoscersi all’indagato il diritto di nominare e farsi assistere da un difensore, al pari di quanto stabilito per le ipotesi di decreto di sequestro probatorio, adottato ai sensi dell’ari. 354 c.p.p, che non a caso è un atto compiuto d’iniziativa della P.G. (si tratta della motivazione fornita da Cass., Sez. 3, Sentenza n. 20168 del 27/04/2005 “Il disposto di cui all’art. 114 delle norme di attuazione, coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, secondo cui, “nel procedere al compimento degli atti indicati nell’art. 356 del codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia”, trova applicazione anche nel caso di sequestro preventivo eseguito d’iniziativa, in caso di urgenza, dalla polizia giudiziaria, ai sensi dell’ari. 321, comma terzo bis, cod. proc. pen., nonostante che tale norma non faccia parte di quelle richiamate dal citato art. 356, atteso che tale mancanza è presumibilmente dovuta al solo fatto che il sequestro preventivo era originariamente previsto come atto del giudice, e solo successivamente è stata introdotta, con il D.Lgs. n. 12 del 1991, la possibilità che ad esso procedesse, eccezionalmente, la polizia giudiziaria.”).
Tra l’altro, anche gli orientamenti nomofilattici meno garantisti, che non optano per un’applicazione analogica dell’alt. 114 disp. att. c.p.p. al caso del sequestro preventivo, hanno specificato che l’avviso in questione non debba essere dato all’indagato solo quando il decreto di sequestro preventivo promani dall’autorità giurisdizionale, mentre, nel caso in cui il provvedimento ex art. 321 c.p.p. sia stato adottato d’urgenza dalla P.G., riemerge il dovere di avvisare il destinatario dei diritti di cui all’alt. 114 disp. att. c.p.p (Sez. 4, Sentenza n 42512 del 16/07/2009 “Invero questa Corte ha avuto modo di stabilire che “in tema di sequestro preventivo, non è previsto da alcuna disposizione di legge l’obbligo del previo avviso al difensore di fiducia dell’indagato della esecuzione del sequestro, ne’ sussiste l’obbligo per la polizia giudiziaria di avvisare l’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, posto che le norme di cui agli artt. 356 e 364 cod. proc. pen. e art. 114 disp. att. cod. proc. pen., che prevedono tale avviso in tema di sequestro probatorio, non trovano applicazione nell’ipotesi di sequestro preventivo” (Cass. 3^, 40970/02, Calcagni). La ratio di tale differente previsione, tra sequestro probatorio e preventivo, va rinvenuta nel fatto che mentre il primo è un atto di indagine del P.M. o della P.G. e pertanto al momento della sua esecuzione è necessario l’eventuale presidio della garanzia difensiva; il secondo, il sequestro preventivo, è atto disposto dal giudice, soggetto processuale neutrale, sicché al momento dell’esecuzione dell’atto non necessita il presidio difensivo. La coerenza di tale distinzione trova riscontro nella giurisprudenza di questa Corte, laddove è stato previsto che, in caso di sequestro preventivo adottato di iniziativa dalla P.G. (art. 321 c.p.p., comma 3 bis), vanno invece applicate le disposizioni di garanzia di cui all’ari. 114 disp. att. c.p.p. sebbene dettate, come detto, per il solo sequestro probatorio (cfr. Cass. 3^, 20168/05, ******)).
In definitiva, poiché i verbalizzanti non hanno reso edotto il S. del diritto di nominare un difensore e farsi assistere da costui durante lo svolgimento delle attività d’indagine, compendiatasi nell’adozione nei suoi confronti di un sequestro preventivo d’urgenza, si è verifìcata una nullità a regime interrmedio (Sez. 5, Sentenza n. 44538 del 09/10/2008 “La violazione dell’obbligo, da parte della polizia giudiziaria, di avvisare l’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia nel corso di un sequestro integra una nullità a regime intermedio che può essere fatta valere anche in sede di riesame), con consequenziale annullamento del provvedimento impugnato.
Le precedenti considerazioni, essendo assorbenti rispetto alle restanti censure, esimono dalla valutazione delle ulteriori eccezioni dedotte con l’atto d’impugnazione in rassegna.
Da quanto precede discende l’annullamento del provvedimento impugnato e la restituzione immediata di quanto in sequestro all’avente diritto.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza di convalida ed il relativo decreto di sequestro preventivo adottato dal Gip del tribunale di Tarante in data 28 gennaio 2012 a carico di S. G., disponendo l’immediata restituzione di quanto in sequestro in favore dell’avente diritto.
1 Verbale di ispezione e constatazione e sequestro probatorio emesso dai Carabinieri del N.A.S. di Taranto in data 19.01.2012.
2 Decreto di convalida di sequestro preventivo della P.G. e di sequestro preventivo emesso dal G.I.P. presso il Tribunale di Taranto in data 28.01.2012.
3 “Il sequestro probatorio attiene alle indagini del Pubblico Ministero o della polizia giudiziaria e tale sua caratteristica rende necessario, all’atto dell’esecuzione, l’assicurazione di garanzie difensive nei limiti fissati dal codice di procedura non richiesta, invece, per la misura reale, la quale, pervenendo da un soggetto processuale naturale quale è il giudice, non richiede analoghe garanzie. (Cass., Sez. IV, 5/11/2009, n. 42512 conf. Cass., 26/10/2010, n. 37973). Tale distinzione trova peraltro coerente riscontro nelle diverse conclusioni cui deve giungersi allorquando il sequestro preventivo sia eccezionalmente eseguito di iniziativa ai sensi dell’art. 321, comma 3 bis della polizia giudiziaria, poiché in tal caso viene a verificarsi la stessa situazione prevista per il sequestro probatorio, con la conseguenza che l’esclusione dell’avviso sarebbe incongrua (Cass., Sez. III, 30/05/2005, n. 20168)” (Cass., sez. III, 23 febbraio 2011, n. 6890; in senso conforme: Cass., sez. III, 27 aprile 2005 – 30 maggio 2005, n. 20168 232244; Cass., sez. IV, 16 luglio 2009 – 5 novembre 2009, n. 41512, CED 245778).
4 Tuttavia, qualora nel corso delle indagini preliminari non sia possibile attendere il provvedimento del G.I.P., il sequestro preventivo è disposto con decreto motivato dal pubblico ministero. Ed ancora, in caso di particolare urgenza, prima dell’intervento di quest’ultimo – come nel caso di specie – procedono gli ufficiali di polizia giudiziaria, i quali trasmetteranno il verbale al pubblico ministero procedente. Quest’ultimo, se non ritiene che debba essere disposta la restituzione delle cose, chiede al giudice la convalida e l’emissione del relativo decreto di sequestro. Esso, quindi, nei dieci giorni successivi, inaudita altera parte, emette ordinanza di convalida ex art. 321 comma 3 ter e dispone il decreto di sequestro.
5 “Il diritto di difesa della persona sottoposta alle indagini è garantito ab origine dalla neutralità del provvedimento giudiziale, il quale deve essere analiticamente motivato (cfr. Cass. Pen., sez. II, 24.06.2008, n. 25694). Di conseguenza, non è dovuta la preventiva informazione di garanzia ex art. 369 c.p.p., né è richiesta la presenza di tutti i suoi contenuti nel provvedimento cautelare del Giudice delle indagini preliminari” (Cass. pen., sez. III, 27.01.2011 (dep. 23.02.2011), n. 6890).
6 Cfr. Sub nota 3; Cass., sez. III, 11.05.2007,*****; Cass.,sez.III, 27.04.2005, n. 20168, ******).
7 “La nullità derivante dall’omesso avviso all’interessato, da parte della polizia giudiziaria che proceda al sequestro, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, deve ritenersi sanata a norma dell’art. 182 comma 2 c.p.p., se non immediatamente dedotta dopo il compimento dell’atto, sempreché fosse stata impossibile una deduzione anteriore. La stessa locuzione “immediatamente dopo” esclude categoricamente che la nullità possa esser fatta valere in sede di richiesta di riesame.” (Cass., sez. VI, 10.11.1992 – 21.1.1993, n. 3971, Godina; in senso conforme, Cass., sez. IV, 2.12.2009 – 17.12.2009, n. 48344).
8 In senso conforme si esprime Cass., sez. III, 25 ottobre 2005 – 21 marzo 2006, n. 9630 affermando che “….se il legislatore impone alla polizia giudiziaria l’obbligo della facoltà di farsi assistere da un difensore, ciò significa che per il legislatore sussiste una presunzione assoluta che l’indagato non sia e non debba essere a conoscenza di questa facoltà e quindi, a maggior ragione, che non sia a conoscenza di un obbligo, previsto a pena di nullità, di avvisarlo della facoltà stessa. Sarebbe pertanto illogico ritenere che l’indagato possa e debba eccepire la nullità del sequestro prima del suo compimento proprio quando la nullità deriva dal fatto che non è stato avvisato della sua facoltà di farsi assistere, ossia che non è stato messo a conoscenza della nullità… Del resto, considerato il brevissimo termine entro il quale l’istanza va presentata, un’eccezone ivi contenuta può certamente ritenersi proposta “immediatamente dopo” il compimento dell’atto nullo”.
9 “Anche qualora si voglia ritenere applicabile alla fattispecie de qua la citata disposizione dell’art. 182 cod. proc. pen. e non invece il principio che la nullità deve essere eccepita entro il giudizio di primo grado l’unico (o quanto meno il principale) strumento che l’indagato ha per far valere questa nullità è rappresentata dalla richiesta di riesame a norma degli artt. 324 e 325 cpd. Proc. pen…. ” (cfr. Cass. già cit. sub nota 6).
10 Vedi, amplius, ********** -************., Manuale di Diritto Processuale Penale, Cedam, 2001, pp. 478 e ss.
11 Cfr. *********, Diritto Processuale Penale, Giuffrè, 2006, p. 259 e pp. 316 e ss.
12 Così ********* – ***********, La Procedura Penale, Edizioni Scientifiche Italiane, 2002, pp. 279 e ss.
13 Cfr. Corte Cost., 8 aprile 1993, n. 151 *************, CP 93, 2753, nt *****. Conformi Cass., 28 aprile 1995, Venuti, ivi 97, 452; Cass., 15 aprile 1997, ****, CED 208017; Cass., 26 settembre 2000, Fossi, CP 02, 1461; Cass., 29 marzo 2001, ******, CP 02, 2457; Cass., Sez. III, 11 dicembre 2002 – 29 gennaio 2003, n. 4068 CED 223595.
14 Così Cass., Sez. V, 13 gennaio 2009 – 2 marzo 2009, n. 9258, CED 242999.
15 Vedi Cass., Sez. III, 28 settembre 1995, n. 1038; Sez. VI, 26 gennaio 1993, n. 3981; Sez. VI, 10 novembre 1992, n. 3981; Sez. VI, 7 luglio 1992, n. 2085; SS.UU., 18 giugno 1991 – 24 luglio 1991, n. 9, **********.
16 Cfr., ex pluribus, Cass., Sez. III, n. 520 del 25 novembre 2009, cit. ord. Trib. del Riesame di Taranto.
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