Difesa, verità, giustizia in vista delle assoluzioni e delle condanne

L’andare oltre lo studio asettico del processo penale, anche per meglio evadere le domande poste dai filosofi del diritto sul pacchetto-sicurezza, è deontico strumento di lotta all’abuso del processo.

Sorprende che l’abuso «nel processo» e non «del processo» non sostanzia soltanto una difesa d’ordine terminologico; ove la procedura penale diventi ostruzionistico ordigno e le norme onde oblique, erosive dell’azione penale.

L’operatore-avvocato è costretto a muoversi in tempi brevi, eterodettati rispetto ai carichi pendenti peninsulari: al limine i pubblici ministeri contemporanei a chiudere in archiviazione, previa declaratoria culturale d’insostenibilità.

Stolti discorsi da romanzo d’appendice, sviluppando favole ad effetto preclusivo, sfibrano le risorse immunitarie. Così, procedura penale veste l’abito del mestiere vile e si susseguono eventi altrove impensabili.

Questa è la premessa e lo scenario nomenclatori d’altri rilievi elementari.

La deontica benthamiana indica l’empirico studio di determinati doveri, in rapporto a situazioni sociali particolari, e quello che non è se non notizia di cronaca, diventa deontologia-morale, tendenza al diritto.

La morale-imperativo (canoni, appunto), sedimentata e condivisa dalla coscienza professionale d’ogni singola categoria, caratterizza l’etica più specifica e ricca di quella rappresentante il bagaglio dell’uomo comune.

La deontologica come uso corrente dell’etica è un insieme di norme/regole/canoni utili all’orientamento corretto dell’esercizio di una professione, anche se connesso all’espletamento di una funzione di natura pubblica.

Il campo, però, deve essere sgomberato da qualche considerazione. Prima delle quali: i principi, le regole e i canoni deontologici non sono la stessa cosa.

I principi sono quanto viene prima della norma. Ai principi si può anche non credere, ma alle regole occorre obbedire.

L’universo linguistico del diritto vuole l’intero argomentare qui ricondotto, legato ai verbi-sostantivi dovere e potere; coniugabili in descrittività e deontica:

«Tutti gli uomini devono morire» è formula d’impossibilità naturale di sopravvivenza sine die dell’organismo;

«Il pubblico Ministero deve esercitare l’azione» è enunciato normativo.

La differenza tra potere e dovere pone il distacco tra principi e regole. Le regole essendo sostenute dal verbo dovere o dal verbo potere al presente indicativo.

Per quanto riguarda i principi, vale il sostantivo potere: una sorta di discrezionalità sia nell’eseguirle che nel rispettarle.

Il punto terminale della sin qui tracciata via concettuale non è individuabile, perché dobbiamo fare i conti con un processo che non è più tale, ma macchina vile.

Si è perso il principio di lealtà processuale, in primis. Lealtà che indica comportamento leale onesto attento, nei confronti del/dei destinatario/i del/dei provvedimento/i dell’autorità giudiziaria. Quella correttezza richiesta al Pubblico Ministero, chiamato a non avventurarsi nelle imputazioni alternative, nel non gonfiare l’accusa; che sappia intraprendere correttamente l’azione penale (obbligatoria).

Rispetto al pacchetto-sicurezza, il sistema non dà scampo: l’obbligatorietà dell’azione penale viene svilita a discrezionalità. E, d’altra parte, in un sistema accusatorio la discrezionalità è la prima regola.

Al Massari, al Carnelutti, al Foschini e al Conso andava bene l’obbligatorietà dell’azione penale, in vista della lealtà e correttezza. E l’indicata lealtà ad avvertire l’imputato del diritto alla non risposta. Non rispondendo, oggi incorre nell’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese. Una conquista della civiltà è stata, quindi, l’aver coperto con minaccia di sanzione penale questo diritto di poter tacere (diritto al silenzio).

Il processo penale vive/si nutre/si pasce di regole, e se le regole non vengono rispettate, non c’è processo penale.

Il processo penale è materia viva, in-dipendente da quel diritto sostantivo per cui lavora, per cui si sforza.

Se, nei processi amministrativo e civile, l’eccesso di potere è sanzionato dalla illegittimità dell’atto, arrivare alla sanzione, nel processo penale, è lusso, nonostante la preziosissima indicazione dottrinaria del Conso. Nel 1956, il Conso enunciava un principio poi perduto: la non assolutamente indispensabile sequela di precetto e sanzione.

La sanzione è il quid aggiunto al precetto per completarlo. Con sanzione, il precetto dà la norma perfetta; senza, quella imperfetta. Ma, dalla ricostruzione-ratio fattuale, devo riuscire a capire quali sono i diritti sottostanti violati.

Per seriamente discutere di norme deontologiche, dovremmo attrezzarci di rimedi preventivi e successivi, potendo costruire un rapporto tra norme etiche e processo penale.

È da questa mancata, ancipite, essenza, che nasce l’abuso nel processo. E, quando poniamo su carta l’esistenza degli abusi nel processo penale, dobbiamo contemporaneamente presentarci l’abuso del processo stesso. L’uso distorto e quotidiano del processo penale.

L’abuso nel processo penale, invece, tocca i singoli istituti processuali, le singole iniziative dei suoi protagonisti, che vestono il contra legem. Esso spesso passa inosservato. Esempio classico: la c.d. preparazione dei testimoni. Preparare i testi è quel qualcosa che non si deve fare, ma, quando è atto posto in essere e passato inosservato, consuma l’abuso. L’abuso è quindi consumato, c’è stato e non v’è sanzione o norma disciplinare che colpisca il mal-operatore.

L’articolo 124 del codice di procedura penale conclude, con molta leziosità, che «I dirigenti degli uffici vigilano sull’osservanza delle norme anche ai fini della responsabilità disciplinare», dopo aver asserito, sull’osservanza dell’obbligo delle norme processuali, che «I magistrati, i cancellieri e gli altri ausiliari del giudice, gli ufficiali giudiziari, gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria sono tenuti a osservare le norme di questo codice anche quando l’inosservanza non importa nullità o altra sanzione processuale».

La norma è traducibile nel lemma da linguaggio comune: «ne prendiamo atto».

Un difensore che si avvalga della prescrizione con molta facilità, con totale disinvoltura, è un “abusante” del processo. Non si può guardare alla prescrizione come unica chance difensiva. E la fallacia del non saper usare altri meccanismo è abuso non solo «del», ma anche «nel» processo penale, perché è azione volta contro la durata ragionevole del processo. Contro la regola prima, del giusto processo.

O si crede, a queste regole dogmatiche di fede processuale, o non si crede. Perché, se si crede a un processo giusto, bisogna anche condividere le regole che questo processo giusto impone di rispettare.

Sennonché – asserisce il professor Garofoli – in nessun manuale si parla di conservazione di principi in campo penale. Tale conservazione esiste nel processo civile, non nel processo penale.

Che garanzia possono dare atti che vengono usati nell’istruttoria, prima di andare nel dibattimento, senza che ci sia stato un minimo di partecipazione difensiva?

Il principio di oralità del sistema accusatorio penale, violato/usurpato/abusato, si è superato dalle scritture legali e da un codice ironico, che disquisisce di letture consentite e non consentite. Disinvoltura che si blocca al potere integratorio o integrativo dell’attività del giudice in materia probatoria.

Tale potere fantasmagorico comincia a far capolino nell’udienza preliminare, e poi si espande. Da dove nasca non è dato sapere. Come il Danubio, semplicemente scorre. Qualcuno, del Danubio disse essersi formato dal rubinetto d’un casolare, lasciato aperto.

Anche il rubinetto del potere integrativo, è stato lasciato negligentemente aperto nel casolare, lontano dalle parti inerti. E il giudice raccoglie le prove dovunque come crede.

La Suprema Corte di Cassazione – Sezioni Unite – chiosa questo principio integrativo come abuso al processo penale; dato che nemmeno la giurisprudenza elettiva del pensiero romantico sui principi, può declinare all’accusa di partitismo culturale. Essa crea l’abuso, dato il suo prendere atto che esso non viene solo dai protagonisti della scena, ma anche dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, da quella della Corte di Cassazione a sezioni semplici e a sezioni unite. E la giurisprudenza oggi conta troppo, se la Cassazione, a sezioni unite, osa asserire la sacrosanta sostituzione del giudice alle parti quando inerti; tenuto conto dell’inesistenza, nel processo penale, di un principio dispositivo.

I giuristi sono stati illusi, nel 1988, e con essi le parti, quando il diritto penale pareva proprio trasformarsi nel diritto alla prova. Basterà però leggere, da allora, il secondo comma dell’articolo 190 codice procedura penale («la legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse d’ufficio») per notare immediatamente che quei poteri non erano dati alle parti in un processo di parti.

Sennonché, l’unico processo di parti è a tutt’oggi quello dettato dai principi processuali civilistici.

Dopo aver enunciato il principio dispositivo («Le prove sono ammesse a richiesta di parte. Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue, o irrilevanti»), si pone l’aut aut: attenzione! Non penserete che le parti possano rovinare la scena delle prove!

Questo articolo “indisponente” non è stato ancora abrogato, anzi è seguito da un 190-bis, frutto della legislazione d’emergenza.

Se dovessimo parlare soltanto di abuso nel processo penale, potremmo fare l’elenco di casi, che molte volte passano inosservati e sono incensurabili. Chi considererebbe obiettivamente censurabile il principio del pacchetto-sicurezza della previsione dei casi da trattare?

La priorità o la non punibilità, per le alte cariche dello Stato e i vari lodi che si sono succeduti, sono abusi nel processo.

L’abuso del processo è più evidente. Si utilizza ex parte tutta la macchina processuale, per indifferenza del giudice alle vicende che attraggono la sua cura-perizia. Per la terzietà del giudice, egli è posto nell’ammirare/condividere/disdegnare a seconda dei diversi momenti attizi.

Per lottare contro questa realtà, disponiamo di sanzioni avverso gli abusi del e nel processo? Non ce ne sono.

C’è tutta la disapprovazione del giudice X, del pubblico ministero Y, della polizia giudiziaria Z, e non c’è azione per responsabilità civile che tenga: questa è tegola di un’altra casa, quella oscura con troppe botole finanziarie.

Senza parlare poi degli abusi della polizia giudiziaria nell’adempimento delle sue prerogative. Navighiamo, qui, in acque ancor più tempestose. Il metodo giurisdizionale offre quella copertura, che né sanzioni né canoni né regole né principi possono offrire.

Se il processo fosse giurisdizionale – e non lo è – non staremmo a discutere di canoni deontologici nel processo penale, quindi di abusi del/nel processo.

Il pubblico ministero, prima della nascita della giurisdizione, era la longa manus dell’esecutivo. Nella stessa persona del giudice si cumulava la funzione di pubblico ministero.

L’imputato – oggetto del processo – e la verità/non verità era l’obiettivo del processo; meglio: la verità storica inerente l’azione dell’imputato, era l’obiettivo totale. Oggi sappiamo del sogno irraggiungibile della verità sostanziale. Quella formale è debole/fluida/labile.

Il metodo della giurisdizione è contenuto nell’articolo 111 della Costituzione. Esso è invocato, ma non si leggono ancora pronunce d’incostituzionalità in suo contrasto.

Grazie a quest’articolo munifico, cogliamo e cristallizziamo passaggi principi delle convenzioni internazionali. Questi passaggi, storicamente unici, si sono posti in luce nel mistero glorioso del processo penale italiano, per evitare gli abusi; da esso allontanarli.

L’articolo 111 è emblema della giustizia: il contraddittorio. Contraddittorio come metodo, e per questo anche, parlare di giurisdizione significa lanciare messaggi che non saranno mai accolti o recepiti dal giudice. Inoltre – per inciso ma non completamente – da quando il giudice ha dimenticato la pratica dell’interpretazione, delle sue regole, i fascicoli si accumulano sulla scrivania. E allora, tutto si fonda sulla lettura della giurisprudenza più recente/consolidata; più affascinante se del caso; più credibile per minor contrasto in foro.

Avanziamo in osservazione-ipotesi che, mutuando delle categorie concettuali che provengono dal diritto amministrativo, potremmo definire di eccesso di potere: l’utilizzo di un potere discrezionale per una finalità differente da quella dettata dalla norma attributiva del potere medesimo.

Soltanto che: nel diritto amministrativo, c’è quel quid pluris della sanzione, mentre nel processo penale non troviamo tale presidio; né di carattere processuale, né tantomeno di carattere disciplinare.

Quello che comincia ad emergere è un’evoluzione avuta da parte degli amministrativisti, che hanno messo in risalto l’ascesa degli ordinamenti deontologici a un interesse di tipo generale, riprendendo spunti risalenti al Santi Romano e alla teoria della qualità degli ordinamenti: l’assegnazione alla regola deontica di un valore giuridico rispetto al problema, del suo impiego negli ordinamenti sostanziali e alla sua rilevanza ai fini della valutazione di una soluzione giuridica dei codici etici.

La lezione, tra le più attuali, è l’interruzione dei trattamenti vitali artificiali su richiesta del paziente. Ora: un canone della deontologia medica, che si vorrebbe antichissimo (il giuramento d’Ippocrate), riecheggia, negli ordinamenti nazionali moderni. Esso si sostanzia nella volontarietà dei trattamenti medici e nel divieto di accanimento terapeutico.

La giurisprudenza, per ricondurre al caso di specie esposto, ha in definitiva asserito che il medico che interrompe il trattamento artificiale non compie un’azione dal punto di vista giuridico-penale, ma si renderebbe autore di una violazione del dovere di protezione, incombente su di lui dal momento in cui ha preso l’onere scientifico di curarlo ed assicurarne eventuale esistenza in vita.

Sennonché, intervenuto il dissenso esplicito del paziente alla prosecuzione del trattamento artificiale, il medico che dia esecuzione a questa volontà, null’altro fa, in effetti, che compiere un atto giuridicamente lecito: il solo consenso non può inquadrare la fattispecie dell’omicidio del consenziente. Il dovere di protezione ha senso soltanto in presenza della volontà del paziente a ricevere il trattamento, e in ragione di un trattamento che non consiste in un accanimento terapeutico.

E la giurisprudenza ha fatto leva – e questo è evidente – proprio sui canoni della deontologia medica.

Non si può più riconsiderare il ripensamento in tale senso, ritenere sussistente la tipicità del reato di omicidio del consenziente, bensì riscontrare una causa esimente; nella specie: l’adempimento del dovere, da sempre facente levasi quei principi della deontologia medica.

Sarebbe, inoltre, venuto meno l’obbligo di protezione originario (impedimento dell’evento) a seguito della rinnovata nuova manifestazione di volontà del paziente?

L’idea nuova considera come partenza della condotta del medico la qualificabilità come omesso impedimento del reato e non come azione che causa l’evento morte secondo la forma letteraria del 575 codice penale («Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito […]»), concepito in chiave commissiva, seppure a forma libera.

L’articolo citato si fondava su due ordini d’argomentazioni: una sulla distinzione del concetto naturalistico e scientifico d’azione (e giuridico-penale) e l’altra sulla distinzione del concetto di atto, e quindi di azione desunta in particolare, ma non solo, dall’articolo 56 del codice penale.

Lo riportiamo integralmente per poi meglio agganciare l’obiezione che ne segue:

ART. 56 DELITTO TENTATO Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.

Il colpevole del delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l’ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.

L’obiezione, cui accennavamo, mossa dalla dottrina, è stata molto secca: la condotta del medico s’inquadra negli articoli 40, comma 1, e 41 del codice penale. Anche a questi diamo dovuta trascrizione:

ART. 40, CO. 1 Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.

ART. 41 Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione, del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra la azione od omissione e l’evento.

Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita.

Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.

L’azione è causa della concausa non interrotta. Condicio sine qua non in base a leggi di copertura.

Il legislatore e l’interprete hanno dei limiti, nel manipolare la realtà sostituendo ai principi della causalità materiale quelli della causalità giuridica.

Spostiamo ora l’attenzione sull’ordinamento deontologico forense, che non può sottrarsi alla valutazione dei rapporti con le categorie logico-scientifiche, perché questo è un problema che riguarda qualsiasi ordinamento giuridico lì dove il diritto interviene, non potendo che utilizzare le conoscenze e le forme disponibili per la ragione umana. E questo è quanto detto non solo dal notissimo autore Federico Stella, ma anche dalla Costituzione, attraverso una serie di principi penalistici e processual-penalistici.

La dirittura-scaturigine non può che essere quella di orientare la legge ordinaria, che assuma come paradigma nella copertura dei fatti le leggi scientifiche. In mancanza, si pone il problema di quali siano le regole di copertura. Ma questo è un problema ultroneo, che deriva non da una scelta, ma da una costrizione: la limitatezza, ancor oggi, del sapere scientifico.

Norma deontologica e verità, norma deontologica e giustizia, sono carnificati nell’articolo 1 del Codice Deontologico Forense, che stabilisce il primato dell’attività sul titolo. Esso declina, infatti, che le norme deontologiche si applicano a tutti gli avvocati e praticanti nella loro attività. Viene – specifichiamo – meno il discrimine legato all’abilitazione forense, legando l’uomo al tipo di attività svolta e ai rapporti reciproci nei confronti dei terzi.

Il filone difesa-norma deontologica-leggi scientifiche, si radica sugli articoli 12 (Dovere di competenza) e 13 (Dovere di aggiornamento professionale) del codice medesimo.

Quando si parla di dovere di competenza, si fa immediato riferimento alla competenza dell’ordinamento giuridico; basta conoscerne compiutamente l’oggetto.

Ove il reato è naturalistico, e consiste in un evento sommamente naturalistico e finisce per implicare la conoscenza delle leggi scientifiche sottese a conferma del nesso mediato, competenza del nesso mediato è dovere di competenza adeguata in riferimento all’ordinamento giuridico di riferimento, al suo oggetto.

Se è dovere dell’avvocato curare costantemente la propria preparazione professionale, conservando e accrescendo le conoscenze compatibilmente col particolare riferimento ai settori nei quali svolga l’attività, non parliamo soltanto di conoscenze giuridiche, ma anche di tutte quelle conoscenze che sono implicate dalle norme giuridiche e degli istituti.

Tendenzialmente – chiosiamo – il termine verità copre quanto qui riportato nelle nostre considerazioni-stile libero. È, in sintesi, verità di difesa, e non può che esserlo ed essere solamente questo, se l’imbarazzo nel discuterne viene superato in parte dal diritto amministrativo e per nulla dal diritto penale. Il termine compare sul processo amministrativo più per ragioni tattiche che strategiche. Quanto si cerca, da tempo immemorabile, di affermare nel processo penale, con l’imbarazzo del legislatore non presente in quegli altri settori ove lo si aspetterebbe.

Molto da dire rimane, su questo lemma verità-difesa, anche legandolo a doppia e naturale mandata con le concettualizzazioni delle assoluzioni e delle condanne. Partiamo col fiorettare queste ultime, lasciando evaso lo spiedino della verità, che deve cuocere a fuoco lento la carne dell’essenza deontica e non solo.

Sostanzialisti e processualisti erano etichette che, ad un maestro quale Federico Stella, erano assolutamente indesiderate. Perché, tra il diritto penale e la procedura penale, deve finire il deficit di comunicazione, che per anni ha creato uno spartiacque che ha fortemente incrinato i rapporti tra queste due discipline, che hanno/avevano/continuano ad avere sempre di più una serie di punti di contatto e una serie d’interferenze, che meritano approfondimenti scientifici sempre maggiori.

Reato, processo e pena sono entità che meritano una considerazione unitaria. Ed è la stessa opinione dei contemporanei, che muovono verso un rapporto tra diritto penale e processo penale, definito transazionario.

Esso pone, in una sorta di action, sia il diritto penale che la procedura penale. E i punti di contatto risiedono innanzitutto nella costruzione della fattispecie.

Pensiamo ad un problema, che vorremmo risolto dal legislatore e libero il più possibile dalle maglie dell’interpretazione giurisprudenziale: per esempio, il concorso esterno. Egli deve meditare sui seguenti dati, ormai di fatto: qual è l’idea da sostanzialista del concorso esterno, cosa è diventato il concorso esterno nell’interpretazione ed evoluzione giurisprudenziale, tanto che sono dovute intervenire le Sezioni Unite per costruire una sorta di statuto epistemologico di quello che è il concorso esterno.

E lo stesso percorso è ripetibile per la causalità, oggi troppo legata al “volere scientifico”, determinata dalle scienze giuridiche, da passaggi quasi per nulla naturalistici. Una causalità che, nella sua cornice finale, è diventata tale non solo e non tanto per il contributo scientifico dei sostanzialisti, ma anche per quel processo di divenire che ha formato la causalità attraverso le regole processuali. È il processo che, alla fine, costituisce la fattispecie.

Pensiamo, ancora, al rapporto tra fattispecie e sanzioni, dato che oggi uno studio serio sull’armamentario sanzionatorio, che non passi attraverso una ricognizione processuale, è uno studio claudicante. Zoppicante se non capiamo prima, e accettiamo poi, che oggi la sanzione non è quella che troviamo indicata nella fattispecie, ma è quella che può essere il risultato finale del rito abbreviato, del patteggiamento. Quella che è il risultato finale della concessione o meno di attenuanti generiche.

Questi citati sono strumenti che vivono all’interno di un sistema differente dal sostanziale: il sistema processuale.

Esempio: quando pensiamo alla costruzione del sistema sanzionatorio, e ci occupiamo della responsabilità medica da reato delle persone giuridiche e non consideriamo i profili “applicativi”, costruiamo un grossissimo errore metodologico.

Spesso abbiamo costruzioni legislative non probabili. L’ultimo prodotto è l’art. 333-bis codice penale (turbativa d’asta). È un prodotto del 2010. Il legislatore ha costruito una turbativa d’asta che va a radicarsi nel momento di costruzione del procedimento, in cui compare una turbativa d’asta che rappresenta una sorta d’anticipazione della tutela penale. Serviva per colmare una lacuna, e il legislatore fa il suo lavoro, ma bisogna anche accettare le lacune come immanenti al sistema. Ma non può più, il legislatore, pensare di colmare le lacune non immaginando quale sarà l’impatto che questa fattispecie avrà all’interno del processo.

Per cui, quando vari giudici dedicano tanto tempo allo studio del principio di precauzione e dichiarano il dover essere della fattispecie il più possibile costruita nel rispetto del principio di precauzione, si è sul ponte verso la verifica processuale del prodotto del sostanziale.

Quando pensiamo all’induzione della concussione, dichiariamo un’unità psicologica di collegamento motivazionale e d’interazione psichica, che è difficilissimo provare se non la agganciamo all’elemento dell’abuso del potere o della qualità, e se non verifichiamo la tenuta di questi concetti all’interno del processo. Di qui la lucidissima ricostruzione di Tullio Padovani, da “servo muto” a “servo loquace” dei rapporti tra diritto penale e procedura penale, sino a “servo padrone”.

La concussione e il falso (costruzioni di fattispecie con strumenti sanzionatori elevatissimi), sono puniti con pene che sono le più elevate nel panorama europeo. E se non consideriamo quello che poi queste fattispecie finiscono per diventare all’interno del processo, si direbbe che ci ostiniamo a portare avanti un deficit di comunicazione tra diritto sostanziale e diritto processuale; che sia soprattutto un deficit d’attenzione e riqualificazione del diritto penale.

Dallo studio delle letture processuali, si verifica in quale misura il processo penale oggi realizzi il principio accusatorio. Se vogliamo: il principio della separazione del processo in fasi. La processione, sia durante il dibattimento, sia fuori del dibattimento, sul tirar fuori o no i fascicoli.

Tutta questa materia, complessa e difficile da dominare, viene placata se si fa riferimento alla norma costituzionale.

Ci sono due commi dell’articolo 111 di questa (il terzo e il quarto), che danno la chiave interpretativa esatta.

Il contraddittorio è lì informato al contraddittorio, nella formazione della prova. Le prove che si possono, naturalmente, formare nel processo, non certo le prove precostituite. Con un’eccezione ovvia: le intercettazioni di comunicazioni si fanno necessariamente al di fuori del processo. Di conseguenza, come essenza del contraddittorio-garanzia di tutte le parti e non del solo imputato: le dichiarazioni, che sono atti del processo diretti al giudice, devono essere assunte nel contraddittorio.

Per l’imputato, c’è una cautela particolare (comma 3): l’imputato, od ogni persona accusata di un reato, avrà diritto ad interrogare o far interrogare le persone che rendono dichiarazioni nei suoi confronti. E il quarto comma, nella seconda parte, dice che nessuno potrà essere condannato sulla base delle dichiarazioni di chi si è sempre sottratto volontariamente.

Si dice che questa norma abbia due precedenti illustri: la sentenza n. 351 del 1998 e l’articolo 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, la Costituzione federale degli Stati Uniti del 1787. in realtà, votata l’appena citata Costituzione federale, c’erano alcuni Stati che si rifiutarono di applicarla, perché ritenevano che essa concedesse troppi poteri al potere centrale rispetto ai propri cittadini, e allora furono votati i Bill of Rights; cioè i primi nove emendamenti alla Costituzione, che contenevano i diritti dei cittadini nei confronti dello Stato federale. E nel quinto emendamento è scritto che chiunque sarà accusato di un reato, avrà diritto a “vedere in fronte” i propri accusatori: la garanzia di vedere negli occhi, a tu per tu, il proprio accusatore per svolgere la cross examination.

Perché l’articolo 111 Costituzione postula l’esame incrociato, non solo dell’imputato, ma anche dei testimoni e dei coimputati (i più pericolosi con le loro accuse). L’esame incrociato ha due vantaggi: incoraggia la legalità dell’esame e ne incoraggia l’epilogo.

Incoraggia la legalità dell’esame perché lo stesso si svolge in presenza delle parti, ed esse hanno diritto di obiettare subito all’illegalità di una domanda posta dal contraddittore.

Incide sull’efficacia perché interrogare una persona partendo dalla propria visione dei fatti, è insufficiente.

La verità si forma se parti antagoniste, mosse da un intento diverso di ricostruzione dei fatti, interroghino la stessa persona, facendone emergere la massima parte delle sue conoscenze, utili non solo ad accertare i fatti che sono oggetto dell’indagine, ma di accertare la credibilità del “testimone”. Per questo, la Corte Costituzionale vuole garantire il contraddittorio in senso oggettivo e soggettivo.

In senso oggettivo: il miglior criterio di accertamento della verità processuale che sia stato approntato.

A garanzia soggettiva: il modo migliore perché le parti possano far valere le proprie ragioni nell’accertamento dei fatti.

Da tanto, la Corte Costituzionale ricava due conseguenze: di cui l’una assolutamente pacifica; l’altra, da qualcuno osteggiata.

La regola, fondamentale scaturigine, è che le dichiarazioni acquisite unilateralmente da una sola delle parti, non hanno valore di prova nel processo nella fase del giudizio. Indi: ogni dichiarazione, assunta in segreto prima e fuori del contraddittorio delle parti, non ha ingresso nel processo.

Se invece chi è stato esaminato, separatamente dalle parti, non compare in dibattimento, quelle dichiarazioni sono tamquam non esset.

Che fare delle dichiarazioni prese segretamente dal testimone o dal coimputato, che compare al dibattimento, sottostà all’esame e rende dichiarazioni divergenti dalle precedenti?

In base al principio del libero convincimento, si ammette che sono prove compatibili innanzi al giudice.

Il dichiarante può:

1. cambiare versione e contestualmente asserire la verità dichiarata in precedenza;

2. cambiare versione e disconoscere la dichiarazione precedente, indicarla al giudice come falsa: «Sono notti, mesi, anni che non dormo la notte perché aspettavo di venire a dire la verità. La verità è quella di oggi».

Se il giudice si convince che la precedente dichiarazione è quella vera (ad esempio, perché è quella resa nell’imminenza del fatto), può benissimo decidere sulla base della precedente dichiarazione assunta fuori dal contraddittorio; che si sovrappone, nel ragionamento finale, all’ultima resa.

Se intrinsecamente, però, contestata la precedente dichiarazione, il dichiarante non risolve la nascitura contraddizione post lettura, datagli dalle sue scorse dichiarazioni, il giudice non può utilizzare quella dichiarazione come prova del fatto, in essa e come in essa contenuto. Può però utilizzarla ai fini di valutare la credibilità del dichiarante.

Se, per scienza logica propria, il giudice scoprisse la verità storica in quella precedente dichiarazione, avrebbe un veto di legge alla sua assunzione probatoria, e il contributo del “signore ascoltato” sarebbe nullificato.

Ma qualche studioso invita alla prudenza, alla non esagerazione, dato che, per l’articolo 111, comma 4, della Costituzione, la colpevolezza dell’imputato non può essere ritenuta sulla base di colui che si è sempre sottratto all’esame.

Quello che partecipa all’esame, viene e cambia versione rispetto alla dichiarazione resa in precedenza. Il precetto costituzionale sarebbe soddisfatto, e diamo per assodato che è la Costituzione, a non tollerare che la precedente dichiarazione sia introdotta nel processo: «Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la difesa; abbia la facoltà, davanti al giudica, d’interrogare o fare interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico; di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa, nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende e non parla la lingua impiegata nel processo./Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore».

Le precedenti dichiarazioni, rese e non ripetute in dibattimento perché il dichiarante non è comparso, perché rese fuori del contraddittorio, possono servire tutt’al più a togliere valore probatorio alle dichiarazioni dibattimentali, ma non possono sostituirsi ad esse come prova del fatto.

Questi corollari, tratti dal principio del contraddittorio, portano tre casi:

1. accertamento della condotta illecita;

2. provata impossibilità di natura oggettiva;

3. accertamento della manipolazione medio tempore del dichiarante, tra il momento delle indagini preliminari (anche indagini difensive) e il dibattimento. Vi è stato un tentativo d’inquinamento della prova: offerte o promesse di danaro o altra utilità, violenze e/o minacce perché non deponesse o deponesse il falso. A ritenere che il testimone, giunto in dibattimento, sia stato eterodeterminato.

Nel caso d’impossibilità di natura oggettiva accertata, abbiamo, per calarci nel pratico, i consueti problemi dell’irreperibile, come la prostituta extracomunitaria, che si sarebbe dovuta subito interrogare in incidente probatorio, e invece, ben sapendo che se ne sarebbe andata, glielo si è lasciato fare.

Se l’impossibilità è di natura oggettiva, lo stabiliscono due parametri-principi: l’accertamento della verità e la dispersione delle prove. Se non c’è eccezione in tal senso, non vi è lettura delle dichiarazioni.

Le regole processuali – in particolare quelle che disciplinano l’utilizzazione delle prove – valgono solo per quelle a carico.

Le prove recanti all’innocenza dell’imputato (le prove a discarico), hanno il solo sindacato di veridicità/attendibilità, non di legalità. Per cui, se il coimputato, giunto al dibattimento, non rende dichiarazione, non dovrebbero esser lette le dichiarazioni precedenti.

Secondo Scaparone, le dichiarazioni dovrebbero essere lette se possono essere sottoposte al controllo di veridicità.

Se sono attendibili, il giudice ha da considerarle prove acquisite illegalmente. Esempio: il documento giaceva in un cassetto. Il poliziotto ha sfondato la porta. Non aveva il mandato, è vero. Ma, se non mi dimostrate che l’irruzione della polizia ha alterato il contenuto del documento, io il documento lo leggo e me ne avvalgo.

Per la Corte Europea, il giudice può convincersi che le precedenti dichiarazioni sono quelle attendibili. Ma da noi si obietta la maggior ampiezza della nostra Costituzione nazionale; pertanto l’Italia continua a ragionare in termini d’orizzonte amplissimo: il principio che, se il dichiarante cambia versione, o si dimostra che gliel’hanno fatta cambiare con le buone o con le cattive, o altrimenti la precedente dichiarazione può servire a valutare la sola credibilità.

In un altro punto, invece, la Corte Europea è più avanti di noi: riferimento interno, l’articolo 512 del codice di procedura penale: «Il giudice, a richiesta di parte, dispone che sia data lettura degli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private e dal giudice nel corso dell’udienza preliminare quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne è divenuta impossibile la ripetizione/È sempre consentita la lettura dei verbali relativi all’acquisizione ed alle operazioni di distruzione degli atti di cui all’articolo 240».

L’ipotesi: il dichiarante ha reso dichiarazioni in segreto e poi, per una assoluta impossibilità di natura oggettiva, imprevedibile ed imprevista, non viene al dibattimento.

La nostra giurisprudenza ammette lettura e ammissione. La Corte Europea ammette lettura, ma, per l’utilizzo delle dichiarazioni, richiede riscontro.

A conferma, oggi, la sentenza della Seconda Sezione della Cassazione 18 ottobre 2007 (Poltronieri): il testimone morto. Le dichiarazioni di quest’ultimo possono essere utilizzabili, ma devono essere valutate con ogni cautela opportuna e con riferimento ai principi desumibili dal sistema costituzionale e da quello della CEDU.

Partendo questo saggio dal dato deontico difesa-verità (processuale e di giustizia), non possiamo che approdare all’attuale anamorfosi del processo penale; soprattutto in ragione del diritto di difesa. Ed, in relazione a tale diritto, non c’è durata ragionevole che tenga. Il processo deve durare il tempo che ha necessità di durare.

È il tempo, che regola il processo. Può essere breve, piuttosto lungo, ragionevolmente breve, ragionevolmente lungo.

E stiamo facendo i conti con l’Europa, per non aver snodato questo dato culturale, date anche le condanne per l’ingiusta detenzione. Queste condanne pongono il nostro legislatore di fronte ad una grossissima responsabilità, e pongono l’apparato delle nostre norme interne di fronte ad una grossissima disparità.

Non si è saputa gestire la macchina processuale: questo è uno degli agganci possibili per irrobustire, per rendere meno incoerente l’attuale processo penale.

Il processo, nella sua visione globale, si distacca da quelle che sono le esigenze delle singole norme in esso contenute. E, nell’ambito stesso delle norme, alberga la spaventosa incoerenza.

C’è una sorta di difficoltà endemica/ontologica/assiologia, a comprendere il significato delle norme contenute in articoli dai numerosi commi in contraddizione/contrapposizione. Se i magistrati facessero uso meno parsimonioso delle regole dell’interpretazione, è forse probabile che l’incoerenza di cui stiamo parlando non sarebbe così vistosa?

Anche la giurisprudenza – come la legislazione d’emergenza – pare diventata emergenziale. E il legislatore arriva a confondere processo breve e durata ragionevole (concetto politico) del processo. Vuole occuparsi di sentenze di non considerazione di colpevolezza nel sistema delle impugnazioni. Si fanno convegni politici sulla base dell’emergenza e non con l’intento d’informare gli addetti ai lavori. Mentre i convegni scientifici non hanno la dovuta risonanza nei luoghi deputati alla formazione.

Esempio della politica che si fa legge rimanendo politica senza diventare scienza: questo sistema o è coerente o non lo è. Consideriamo l’articolo 195 codice di procedura penale (la testimonianza indiretta). La testimonianza indiretta fu scacciata dal codice del 1930, su base di parametri tratti dagli articoli 3, 24 e 27 Costituzione. Riammessa nel codice del 1988, per potenziare l’ufficio del Pubblico Ministero e le aspettative della polizia giudiziaria. Quindi, nel 1988, la testimonianza indiretta è assolutamente conforme a Costituzione, ed in base agli stessi parametri che ne decretarono l’uscita dal codice del 1930. con l’avvento sacro dell’articolo 111 della Costituzione, la testimonianza indiretta viene nuovamente ripudiata.

Questo è un sistema coerente? Possiamo ancora sperare in una ratio di sistema?

Altro esempio, altrettanto storico e – questo – anche di profonda civiltà giuridica: la non considerazione di colpevolezza è uno dei principi-cardine che dovrebbe sempre rendere omaggio alla coerenza di un sistema che volle venir fuori dalle brutture del sistema inquisitorio, e considerare l’imputato non più come oggetto, ma soggetto attivo del processo penale. Sennonché, la politica del diritto deve affrontare le esigenze cautelari, che non possono essere disattese perché il destinatario del premio previsto dall’articolo 27 codice di procedura penale, può darsi alla fuga, inquinare le prove, creare allarme sociale. Bisognava, anche qui, aspettare il magico 111 per sanificare e pontificare sul contraddittorio.

Abbiamo mangiato nel desco del sistema nordamericano così tanto da dimenticare di vivere qua, cadendo infine nell’incoerenza.

L’esito del processo dipende dal rispetto di alcune regole processuali, e in particolare delle regole processuali introdotte dalla legge sul giusto processo e dalla nuova formulazione del pluricitato articolo 111 che, imponendo la formazione della prova nel contraddittorio, comporta una serie di conseguenze in punto d’inutilizzabilità o nullità, e quindi condizionano l’esito del processo.

Il profilo di malfunzionamento dell’accusa come elemento costitutivo dell’esito assolutorio del processo, porta alla considerazione della necessaria esistenza di una proiezione dibattimentale delle norme sul giusto processo, che certamente presuppone quell’Accusa preoccupata non solo di acquisire gli elementi nel corso dell’indagine, ma anche della proiezione di quegli elementi nel processo.

Immaginiamo il caso più semplice, nel quale l’accusa è fondata sulla dichiarazione dell’imputato di un procedimento connesso e di un coimputato del medesimo reato. L’accusa deve sapere (non può non sapere) che quella dichiarazione, se non viene ritualmente ripetuta al dibattimento, con il medesimo contenuto, non ha alcun valore.

La norma di chiusura del giusto processo, a parere della dottrina, è data dall’articolo 533 codice procedura penale, dato che in essa è sancito che il giudice pronuncia condanna solo se l’imputato risulta colpevole del reato contestato al di là di ogni ragionevole dubbio. Norma svincolata (come non era nella legge Pecorella) dal divieto di appello del Pubblico Ministero contro le sentenze di assoluzione, dichiarato incostituzionale con sentenza numero 26 del 2007 per violazione dei canoni di ragionevolezza, adeguatezza, proporzionalità.

La Cassazione, sul dubbio ragionevole, dice sostanzialmente che qualsiasi valutazione presuppone un’argomentazione; che quest’argomentazione può essere giusta o sbagliata; che la scelta a favore di un’argomentazione piuttosto che di un’altra può superare il dubbio ragionevole. È solo l’argomentazione che, nonostante il filtro delle regole logiche e dell’applicazione delle massime d’esperienza, s’impone come sostanzialmente equivalente ad altra, rendendosi compatibile a dar conto –sia dal punto di vista fattuale che dal punto di vista logico – di una verosimile ricostruzione alternativa, rigorosamente ancorata a dati fattuali del singolo processo. Ovvero idonea a porre dubbi non superabili se non con il ricorso ad una parte di apprezzamento immotivabile.

L’imposizione della regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, appartiene alla fisiologia del processo: esistenza sul medesimo materiale probatorio di diverse opinioni.

La Cassazione scrive che la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio è immotivabile, appartiene ad una sfera del giudice interiore, non definibile.

Sostanzialmente, è l’invito del sistema all’ovvietà come induzione al sentimento della rassegnazione. Quando si enuncia il tema del dubbio, si porta il giudice, cui esso è posto, a scandagliare interiromente e non voler palesare alle parti il suo stato d’animo. Questo per asserire con forza che una regola di giudizio deve avere le proprie forme di applicazione e verifica: applicazione concreta del principio, le regole di quell’applicazione e la violazione della regola stessa e di eventuali criteri.

Negli Stati Uniti, dai quali abbiamo mutuato la regola di ragionevolezza, il giudice non scrive la sentenza. È la giuria, a decidere sul fatto. Il giudice togato dirige soltanto il dibattimento, senza intervenire sulla decisione e senza ritirarsi in camera di consiglio; applica la legge, stabilisce la pena nel caso di procedimento penale che si concluda con un’affermazione di condanna.

In quel sistema, essendo la decisione correlata ad un verdetto, occorre uno standard di decisione che eviti l’arbitrio, che mitighi la durezza di una giustizia amministrata direttamente dal popolo.

E stiamo riportando le prassi di un sistema, nei confronti del quale i nostri giuristi (magistratura e avvocatura) hanno, per certi versi, una ragionevole forma di sospetto. Negli Stati Uniti, il sistema espone una forte negoziazione iniziale ed una decisione-mannaia. Lì puoi patteggiare tutto, negoziare anche l’esercizio dell’azione penale ma, nel momento in cui vai davanti alla giuria, la negoziazione è impossibile. Si fa il processo in tempi rapidissimi e la decisione è esecutiva. Non c’è appello.

In Italia vale il contrario. L’esercizio dell’azione penale è obbligatorio. La macchina giudiziaria si muove immediatamente e senza alcuna negoziazione, ma parte una lunghissima trattativa. Tutto il processo penale è una trattativa (non solo i riti alternativi), così che è diventato una forma di mediazione, più che affermazione della decisione giudiziaria.

Dopo queste brevi considerazioni di comparazione, è opportuno chiedersi quanto e come la regola di ragionevolezza possa funzionare nel nostro Paese, e come.

Per buona parte della nostra dottrina e giurisprudenza, questa regola sarebbe entrata nel sistema in valutazione superflua. Appesantiva il codice, essendo di fatto già stabilita nel capoverso dell’articolo 530, alla stregua del quale, se la prova manca/è insufficiente/è contraddittoria, l’esito del giudizio deve essere assolutorio.

Si dice: «non c’è niente di nuovo». Anche prima, solo una prova completa (la certezza probatoria), poteva portare ad un’assoluzione; esattamente come oggi, in modo ridondante, stabilisce il 533: norma inutile e tendenzialmente dannosa.

L’articolo 530 stabilisce però che la prova deve essere completa, ma non stabilisce lo standard probatorio. Dice che la prova insufficiente o contraddittoria non basta, ma non dice quando la prova è insufficiente o contraddittoria.

La Cassazione recentemente continua ad insistere sull’opinione che il 530 non ha introdotto un diverso e più rigoroso criterio di valutazione della prova, ma ha semplicemente formalizzato il preesistente criterio, desumibile ex articolo 530, come dimostrato dal fatto che la giurisprudenza aveva cominciato a introdurre questo standard già in sentenze antecedenti alla riforma dell’articolo 533 (Cassazione, Sezione terza penale, n 25112 del 2 luglio 2007), chiedendo la certezza processuale.

Se così è: non determinando il contenuto della regola, non possiamo stabilire quando essa è violata. Non possiamo discutere i rimedi.

In realtà, il 533 è norma che ha due aspetti: uno positivo, l’altro negativo.

Positivo: non si può condannare per un dubbio ragionevole.

Negativo: si può condannare per un dubbio, purché non sia ragionevole.

In qualche modo, l’articolo 533 finisce col riconoscere, e più o meno alludere, al fatto che la struttura di qualsiasi decisione giudiziaria di condanna, è una struttura probabilistica, a cui possiamo verbalmente attribuire qualsiasi carattere: certezza processuale/logica/probatoria.

In realtà, quando diciamo che per condannare bisogna superare ogni dubbio ragionevole, riconosciamo implicitamente che è possibile condannare con i dubbi, purché essi non siano ragionevoli.

Non esiste mai una certezza, in un processo che non sia una certezza probabile.

«Non ragionevole» significa che il dubbio, puramente scettico, non impedisce al giudice di condannare. Mentre l’ordinamento non può tollerare che un innocente venga condannato.

Protezione dell’innocente e condanna del colpevole non hanno lo stesso valore, per l’ordinamento.

Affermazione, questa, non proprio scontata e risalente nel tempo, perché già in dottrina si era sostenuto che non basta che l’ipotesi di accusa sia migliore di quella avanzata dalla difesa. È necessario che quest’ultima si configurata in un ambito così remoto di accettabilità da poter essere esclusa al di là di ogni ragionevole dubbio.

L’articolo 533 dice, in modo netto, che non basta una valutazione di preponderanza.

La Cassazione dell’11 giugno 2010 n. 24366, Terza Sezione, dà il principio già vigente nell’ordinamento italiano, a partire dalla preesistenza dell’articolo 530 e delle convenzioni internazionali: il superamento del dubbio o meno ragionevole, non può che essere rilevato dalla motivazione della sentenza, e non integra violazione della legge processuale. Siamo in quell’ambito del ricorso per Cassazione, dato dalla motivazione illogica, contraddittoria o mancante. Non siamo nell’ambito del ricorso per cassazione per violazione della legge processuale.

La differenza è notevole. In caso di difetto di motivazione, la Cassazione deve desumere il vizio del ricorso e della sentenza. Gli atti valgono in quanto contenuti nel ricorso o materialmente allegati. Nel caso, invece, di violazione della legge processuale (di quello che viene definito error in procedendo), la Cassazione ha accesso agli atti di suo. Quindi, l’orizzonte valutativo è circoscritto.

Secondo aspetto, tutt’altro che secondario: il vizio ex 533 deve assidersi nel difetto di motivazione. Fino a sfociare nell’ipotesi della manifesta illogicità.

Al giudice di legittimità non spetta la rivalutazione delle prove o la verifica della ricostruzione del giudice utilizzando una ricostruzione alternativa. Ma, se questo non è consentito in Cassazione, com’è possibile apprezzare, in sede di legittimità, il problema dell’esistenza di una ricostruzione-ipotesi alternativa che, pur non essendo altrettanto credibile, altrettanto attendibile, altrettanto probabile della ricostruzione dell’accusa, è però ragionevole? E quella ragionevolezza implica una regola di giudizio, che non può essere violata in via di principio.

Il controllo affidato alla Corte di Cassazione sulla struttura e sulla congruenza logica della motivazione, involge anche l’osservanza del principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio, che non può dirsi certamente rispettato quando la pronuncia di condanna si fondi sull’accertamento giudiziale, non sostenuto da certezza razionale, ossia da un grado di conferma così elevato da confinare con la certezza (Cassazione, Prima Sezione, 14 maggio 2004, Grasso).

La Cassazione sulla regola, già nel 2004-2006, prima che il principio fosse normativizzato, che essa è un vincolo per il giudice, non un invito alla cautela. E il fatto che sia di per sé un vincolo, non cozza col principio del libero convincimento, che vincola il giudice alle sole prove legali.

Tutto il sistema del giusto processo implica che vi siano una serie di norme che regolano la valutazione della prova. Perché, in generale, il processo non vede fatti, ma enunciati sui fatti. L’enunciazione dei fatti in tanto esiste in un processo, in quanto è regolarmente effettuata.

Una perquisizione esiste solo se legittima. Una dichiarazione esiste solo se è utilizzabile. Altrimenti, per quanto possano essere dimostrative dal punto di vista sostanziale, quelle emanazioni di fatti non sono utilizzabili, non solo perché ci sono cose che il giudice non può maneggiare, anche se sono poste tra virgolettato vero, e dimostrative. Sono utili, in ipotesi anche necessarie alla decisione, ma la legge prevedeva già e prevede il rafforzamento di questo principio.

L’esempio riassuntivo è dato dal paragrafo 1096 del codice penale californiano, secondo cui il ragionevole dubbio non è meramente possibile, e immaginario è quello stato del caso che, dopo tutte le valutazioni e le considerazioni sulle prove, essi non possono dire di trovare una convinzione incrollabile sulla verità dell’accusa.

L’allusione alla convinzione incrollabile, ognuno vede, è difficilmente utilizzabile in un sistema, nel quale sulla convinzione libera del giudice (il libero convincimento) è imperniato tutto il sistema stesso. È del tutto ovvio che il giudice, ogni volta che condanna, sostiene di avere una convinzione incrollabile. È soggettivamente convinto che quello sia un pedofilo, lo stupro sia avvenuto, c’è stata la rapina, la responsabilità per lo spaccio di stupefacenti è dell’imputato.

Ma la regola non va alle “scelte” individuali di reato, anche se queste vengono poi punite. La regola esistente allude al fatto che le scelte individuali non sono come le collettive.

Se chiamo ladro qualcuno che viene in casa, non ho bisogno di avere la certezza dalla giurisprudenza che quello è un ladro. Ho bisogno di avere contezza dell’esistenza di un ladro. Se lascio mio marito o mia moglie mi lascia, è perché sono convinto, ma non senza dubbi, che quel rapporto non funzioni più.

E ci si chiede perché, invece, proprio nel sistema penale – e solo in quello – la regola di comportamento dovrebbe essere diversa soggettivamente. In realtà, anche in quel sistema, chi allude al criterio di ragionevolezza – diverso dall’al di là di ogni ragionevole dubbio – discute nel merito e aggredisce nel merito il presupposto di quella regola, che non è riduzione dell’errore, ma riduzione dello stesso a sfavore dell’imputato. Perché è indubbio errore altresì l’assoluzione del colpevole.

L’ordinamento fondato su quei principi giunge ad asserire che l’assoluzione del colpevole è più accettabile della condanna dell’innocente.

Chi aggredisce questo principio, non lo fa per ragioni teoriche, ma per ragioni molto pratiche, non legate all’efficienza del sistema penale e alla punizione del reo, ma al suo stesso funzionamento.

È, ad oggi, l’unico principio applicato e non antistorico. Ed è attuale dando esso scelta tra opzioni nel processo, legatele alla qualità delle prove offerte dall’accusa. Se non c’è una qualità dell’accusa, un grado d’inferenza dell’accusa così stringente da escludere ogni possibile dubbio ragionevole, l’accusa non ha ottenuto il risultato, e quindi l’imputato non può essere condannato.

Un quadro indiziario dallo spessore non trascurabile, non è di per sé sufficiente ad arrivare a una sentenza di condanna. Rende compatibile, verosimile, il fatto-reato, ma contestualmente lascia aperta la strada di un’altra possibilità: l’azione/omissione di altri.