Nessun danno erariale per mancata applicazione della penale per il ritardo (Sent.N.216/2012)

Mancata applicazione della penale per il ritardo nello svolgimento delle attività gestionali: se manca la prova del ritardo, non vi è responsabilità per danno erariale

Ricordiamo che all’articolo 44 del Decreto Legge numero 1 del 24 gennaio 2012, in tema di contratto di disponibilità,  si prevede che << Dalla data di inizio della messa a disposizione da parte dell’affidatario e’ dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla messa a disposizione dell’opera, da prestarsi nella misura del dieci per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalita’ di cui all’articolo 113>>

Mancando, infatti, la prova dell’esistenza del danno erariale, non assumono rilievo autonomo eventuali comportamenti omissivi asseritamente ed ipoteticamente idonei a causarlo

Nb DECRETO LIBERALIZZAZIONI

DECRETO-LEGGE 24 gennaio 2012, n. 1
Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività.
(GU n. 19 del 24-1-2012 – Suppl. Ordinario n.18) – Entrata in vigore del provvedimento: 24/01/2012
(…)

Art. 44 Contratto di disponibilità
1. Al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
 a) all’articolo 3, dopo il comma 15-bis, e’ inserito il seguente:
 “15-bis.1. Il “contratto di disponibilita’” e’ il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprieta’ privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilita’ dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalita’ previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti.”;
 b) all’articolo 3, comma 15-ter, secondo periodo, dopo le parole: “la locazione finanziaria,” sono inserite le seguenti: “il contratto di disponibilita’,”;
 c) alla rubrica del capo III, della parte II, del titolo III, dopo le parole: “della locazione finanziaria per i lavori” sono aggiunte le seguenti: “e del contratto di disponibilita’”;
 d) dopo l’articolo 160-bis, e’ inserito il seguente:
 “Art. 160-ter (Contratto di disponibilita’). 1. L’affidatario del contratto di disponibilita’ e’ retribuito con i seguenti corrispettivi, soggetti ad adeguamento monetario secondo le previsioni del contratto:
 a) un canone di disponibilita’, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilita’ dell’opera; il canone e’ proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilita’ della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell’amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 3;
 b) l’eventuale riconoscimento di un contributo in corso d’opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione dell’opera, in caso di trasferimento della proprieta’ dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice;
 c) un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni gia’ versati e all’eventuale contributo in corso d’opera di cui alla precedente lettera b), al valore di mercato residuo dell’opera, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprieta’ dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice.
 2. L’affidatario assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell’opera per il periodo di messa a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice.
 3. Il bando di gara e’ pubblicato con le modalita’ di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122, secondo l’importo del contratto, ponendo a base di gara un capitolato prestazionale, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l’opera costruita e le modalita’ per determinare la riduzione del canone di disponibilita’, nei limiti di cui al comma 6.
Le offerte devono contenere un progetto preliminare rispondente alle caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale e sono corredate dalla garanzia di cui all’articolo 75; il soggetto aggiudicatario e’ tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all’articolo 113. Dalla data di inizio della messa a disposizione da parte dell’affidatario e’ dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla messa a disposizione dell’opera, da prestarsi nella misura del dieci per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalita’ di cui all’articolo 113; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale. L’amministrazione aggiudicatrice valuta le offerte presentate con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa di cui all’articolo 83. Il bando indica i criteri, secondo l’ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse offerte. Gli oneri connessi agli eventuali espropri sono considerati nel quadro economico degli investimenti e finanziati nell’ambito del contratto di disponibilita’.
 4. Al contratto di disponibilita’ si applicano le disposizioni previste dal presente codice in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di qualificazione degli operatori economici.
 5. Il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali varianti in corso d’opera sono redatti a cura dell’affidatario;
l’affidatario ha la facolta’ di introdurre le eventuali varianti finalizzate ad una maggiore economicita’ di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e provvedimenti di pubbliche autorita’ vigenti e sopravvenuti; il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le varianti in corso d’opera sono ad ogni effetto approvati dall’affidatario, previa comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice e, ove prescritto, alle terze autorita’ competenti. Il rischio della mancata o ritardata approvazione da parte di terze autorita’ competenti della progettazione e delle eventuali varianti e’ a carico dell’affidatario.
 6. L’attivita’ di collaudo, posta in capo alla stazione appaltante, verifica la realizzazione dell’opera al fine di accertare il puntuale rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e disposizioni cogenti e puo’ prescrivere, a questi soli fini, modificazioni, varianti e rifacimento di lavori eseguiti ovvero, sempreche’ siano assicurate le caratteristiche funzionali essenziali, la riduzione del canone di disponibilita’. Il contratto individua, anche a salvaguardia degli enti finanziatori, il limite di riduzione del canone di disponibilita’ superato il quale il contratto e’ risolto.
L’adempimento degli impegni dell’amministrazione aggiudicatrice resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione dell’opera ed alla messa a disposizione della stessa secondo le modalita’ previste dal contratto di disponibilita’.
 7. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle infrastrutture di cui alla parte II, titolo III, capo IV. In tal caso l’approvazione dei progetti avviene secondo le procedure previste agli articoli 165 e seguenti”.

a fronte della mancata prova del ritardo nell’adempimento e, quindi, della sussistenza del dovere, in capo ai convenuti, di applicare la penale, non rileva di per sé, ai fini della attribuzione della responsabilità amministrativa per il danno erariale derivato dalla mancata applicazione della suddetta penale, la circostanza, anch’essa non dimostrata, che gli stessi non abbiano proceduto alle attività collaudatorie e/o certificative asseritamente poste a loro carico.

deve escludersi che l’eventuale recupero del ritardo durante la vigenza del rapporto convenzionale costituisca, di per sé, circostanza ostativa all’applicazione della penale per l’inesatta (recte, intempestiva) esecuzione della prestazione.

La clausola penale, infatti, è un mezzo rafforzativo del vincolo contrattuale che si risolve in una concordata liquidazione del danno derivato dall’omesso o inesatto adempimento non richiedente la prova della sua esatta consistenza.

La clausola penale risponde ad una funzione di determinazione forfettaria e preventiva dei danni risarcibili, che, pur non prescindendo dalla necessaria dimostrazione della imputabilità al debitore dell’inadempimento (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 6716 del 2 giugno 1992), consente alle parti di sfuggire all’alea della prova del quantum del danno, acquisendo sin dall’inizio la certezza delle conseguenze economiche che derivano dagli inadempimenti o dai ritardi negli adempimenti. (T.A.R. Lazio, sez. II, sent. n. 11860 del 26 novembre 2009).

Atteso che l’eventuale recupero del ritardo non necessariamente esclude la sussistenza e la permanenza di un danno causato dallo stesso, detto recupero non incide sulla possibilità di applicare la penale contrattualmente prevista proprio a garanzia del danno derivato dalla ritardata esecuzione delle obbligazioni.

Orbene, posto che la S.M.A. era tenuta ad adempiere alle obbligazioni previste in convenzione con una predeterminata sequenzialità temporale e che  l’Amministrazione aveva previsto a proprio beneficio misure di salvaguardia  per il caso in cui la controparte avesse alterato detta sequenzialità ritardando o omettendo gli adempimenti previsti nei cronoprogrammi, ciascuno scostamento (qualificabile come colpevole ritardato adempimento o inadempimento) legittimava l’Amministrazione a richiedere la penale.

In altri termini, all’emersione di circostanze idonee a legittimare il ricorso alla clausola penale, la facoltà contrattuale poteva senz’altro essere esercitata. E ciò, in considerazione delle caratteristiche strutturali di quella clausola, in modo assolutamente indipendentemente dagli accadimenti successivi. Sicché l’eventuale accelerazione idonea a compensare il ritardo in precedenza accumulato non elimina il vizio nell’adempimento e, dunque, non esclude il ricorso allo strumento pattizio volto a sanzionare il mancato rispetto dei tempi previsti per le attività programmate.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 216 del 25 gennaio 2012 pronunciata dalla Corte dei  Conti, Sezione Giurisdizionale Regionale per la Puglia

Ai fini della valutazione della sussistenza della prescrizione dell’azione di responsabilità connessa alla mancata applicazione delle penali occorre individuare fino a quando quella facoltà poteva essere esercitata dall’Amministrazione.

Infatti, solo dal momento in cui è sopraggiunta una preclusione alla possibilità di applicare la penale decorre il termine quinquennale di prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativa.

Invero, il trimestre di riferimento non costituisce, come sostenuto dalla difesa del convenuto, il termine ultimo entro cui può esigersi la penale.

La convenzione, infatti, non pone alcun limite in tal senso.

In proposito, assumono invece rilievo, per un verso, il pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo cui la clausola penale, predeterminando la consistenza del risarcimento dovuto in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, è soggetta al termine ordinario di prescrizione (da ultimo, Cass. sent. n. 2656 del 08/02/2006) e, per altro verso, la natura accessoria di detta clausola.

In linea astratta, quindi, ricorrendone le condizioni, potrebbe farsi luogo alla applicazione di quella clausola fino a quando non maturi la prescrizione del diritto a farlo. Tale soluzione, tuttavia, non rimane insensibile alla circostanza che trattasi, comunque, di una previsione negoziale accessoria, che giustifica la sua esistenza ed operatività solo se e finché il regolamento negoziale rispetto al quale svolge funzioni ancillari sia anch’esso esistente ed operativo.

In altri termini, conseguenza della natura accessoria della clausola penale è che l’obbligo al risarcimento che da essa deriva non può sussistere autonomamente rispetto all’obbligazione principale; quindi, detto obbligo non può essere fatto valere laddove l’obbligazione principale sia, per qualsivoglia ragione, venuta meno  (Cass., sent. n. 18779 del 26 settembre 2005).

Ne consegue che la Regione ben avrebbe potuto contestare il ritardo ed esigere la penale anche in epoca successiva rispetto al momento in cui si è verificato il ritardo stesso.

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza numero 216 del 25 gennaio 2012 pronunciata dalla Corte dei  Conti, Sezione Giurisdizionale Regionale per la Puglia