Legittima escussione della provvisoria per mancata dichiarazione di avvalimento infra gruppo (Cons. di Stato N. 00810/2012)

All’esito della procedura ex art. 48 Codice, all’esclusione dell’impresa conseguono ex lege incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorità

la volontà di utilizzare il previsto istituto dell’avvalimento deve essere espressa dal concorrente al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

non può trovare accoglimento quanto dedotto dall’appellante, nell’ambito del I motivo di ricorso, laddove afferma , che l’eventuale mancata dimostrazione dei requisiti (o la loro rappresentazione in forma inefficace) in sede di gara, comporta al massimo l’esclusione dalla stessa, senza applicazione dell’escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Né è necessario perché possano applicarsi le sanzioni ulteriori di cui all’art. 48, che la stazione appaltante provi che la partecipazione della concorrente abbia falsato la procedura selettiva con innegabili riflessi sulle altre imprese, prospettandosi, in difetto di tale verifica, l’illegittimità della escussione automatica della cauzione.

Ciò che rileva, come si è detto, ai fini dell’applicazione di dette sanzioni, è il presupposto della disposta esclusione, senza alcuna necessità di valutazioni ulteriori.

Passaggio tratto dalla decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Con ulteriori motivi di appello (in parte motivi sub a) e c) e con il motivo sub b) dell’ esposizione in fatto), la società appellante censura la legittimità della disposta esclusione, così giungendo ad affermare il concreto difetto del presupposto per l’applicazione del citato art. 48.

La società Ricorrente sostiene che il requisito del fatturato specifico (punto III.2.2. lett. g) del bando) è stato dapprima da lei ritenuto soddisfatto in virtù del cd. legame infragruppo e pertanto non dichiarato; che, successivamente in sede di verifica, essa ha dichiarato di ricorrere al cd. avvalimento infragruppo, del quale nessuna norma prevede che esso debba essere dichiarato con la domanda di partecipazione; che tale avvalimento è comunque aspetto regolarizzabile ex art. 46 e che non sussiste l’onere di allegare il contratto di avvalimento, essendo sufficiente a provare lo stesso “qualunque strumento idoneo allo scopo”. In particolare, sarebbe sufficiente la mera autodichiarazione della concorrente, come avvenuto nel caso di specie, unitamente al deposito dei bilanci 2004/2006 del gruppo Sofinbi s.p.a.

La sentenza appellata ha invece affermato che “per potersi configurare un valido avvalimento occorre che si sia in presenza della assunzione di un apposito impegno da parte delle imprese ausiliarie rivolto a consentire la disponibilità dei propri mezzi economici, tecnici e finanziari a favore dell’impresa concorrente, che ne sia sprovvista al fine della partecipazione alla gara”, dato che “la semplice appartenenza ad una holding non comporta di per sé solo una immedesimazione delle varie società componenti il gruppo, le quali conservano la loro autonomia quali centri di imputazione di rapporti giuridici”.

Alla luce di ciò, secondo il I giudice, “l’impresa concorrente ha l’obbligo di presentare, fin dal primo atto della procedura, coincidente con la domanda di partecipazione alla gara, la dichiarazione di volersi avvalere dei requisiti di un soggetto terzo, atteso che la stazione appaltante deve essere avvertita che l’impresa concorrente intende derogare, attraverso l’istituto dell’avvalimento, al principio generale del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara”.

Per le ragioni di seguito esposte, anche i motivi di appello sopra indicati devono ritenersi infondati ed essere, di conseguenza, respinti.