L’importanza della preventiva presentazione di un prericorso interno (TAR Sent. N. 01819/2012)

Non risulta che il Consorzio ricorrente abbia formulato l’informativa di cui all’art. 243 bis d.lgs. n. 163 del 2006.

Tale norma prevede che nelle materie de quibus, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale, specificando che tale informazione è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall’interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori; la comunicazione, peraltro, può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.

L’art. 243 bis – nel precisare che l’informativa in discorso non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale e che la stazione appaltante, entro quindici giorni, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela – fa presente che l’omissione della detta comunicazione e l’inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.

Il Collegio ritiene che l’omessa informativa ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, nel caso di specie, rileva sotto un duplice profilo.

In primo luogo, se gli elementi specifici per ritenere l’offerta della controinteressata sospetta di anomalia fossero stati così evidenti e tali da dover indurre senz’altro la stazione appaltante ad effettuare la relativa verifica, non si comprenderebbe perché la circostanza non sia stata fatta rilevare durante la seduta di gara ovvero perché non sia stata tempestivamente comunicata alla stazione appaltante.

In secondo luogo, l’omessa comunicazione, che proprio nei casi della specie potrebbe eventualmente esplicare la sua massima utilità, refluirebbe comunque sull’an e sul quantum della pretesa risarcitoria, traducendo una negligenza da parte del soggetto che non ha adempiuto all’onere di informazione.