Affidamento in house: T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, 13 gennaio 2012, n. 44

In caso di affidamento in house, conseguente all’istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata per la gestione di un servizio pubblico, il controllo, analogo a quello che ciascuno di essi esercita sui propri servizi, deve intendersi assicurato anche se esercitato non individualmente ma congiuntamente dagli enti associati, deliberando se del caso anche a maggioranza, ma a condizione che il controllo sia effettivo. Il requisito del controllo analogo deve essere quindi verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente.

T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, 13-01-2012, n. 44

Nota: questa massima del TAR siciliano sostiene la tesi secondo cui in una società in house partecipata da più enti pubblici, il controllo analogo possa essere esercitato anche a maggioranza, secondo le logiche quindi del diritto civile. Mentre secondo un’altra tesi nelle società in house partecipate da più enti pubblici, il controllo analogo, per essere tale, dovrebbe prevedere, sulle delibere assembleari, il conferimento di un potere di veto ai soci di minoranza, il quale potrebbe essere introdotto in via statutaria o in via di patti parasociali. Secondo me la tesi sostenuta dal TAR Sicilia è più corretta: primo perché il concetto di controllo analogo non deve essere confuso con quello di “controllo identico”, come affermato da attenta dottrina; in secondo luogo perché attribuire un potere di veto ai soci di minoranza sembra del tutto incompatibile con la logica delle norme di diritto privato da cui restano disciplinate, comunque, le società a partecipazione pubblica, salvo quelle eccezioni espressamente previste dalla legge (es. art. 13 D:L: 2006/223 c.d. Bersani; art. 2449 c.c; art. 4 D.L. 2011/138: Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea; ecc.).