I presupposti richiesti per l’applicazione dell’attenuante prevista dall’art. 62, co. I, n. 4, c.p.

L’attenuante in argomento è stata oggetto di notevole attenzione sia da parte della dottrina sia da parte della giurisprudenza.

Com’è noto, l’art. 62, co. I, n. 4, c.p. prevede una diminuente di pena nel caso in cui:

1.“nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio”, il soggettivo attivo abbia cagionato alla parte offesa “un danno patrimoniale di speciale tenuità”;

2.“nei delitti determinati da motivi di lucro”, l’autore dell’illecito penale abbia agito per conseguire ovvero abbia conseguito “un lucro di speciale tenuità, quando anche l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità”.

Ebbene, procedendo per gradi, è palese, attenendosi al tenore letterale della norma in esame che, per quanto riguarda “i delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio”, il danno patrimoniale di speciale tenuità deve essere “valutato in relazione al valore della cosa, mentre costituisce criterio soltanto sussidiario il riferimento alle condizioni economiche del soggetto passivo”[1].

Lo stesso Giudice nomofilattico, dal canto suo, è pervenuto, in diverse sentenze, alle medesime considerazioni giuridiche affermando che ai “fini della concessione della circostanza attenuante del danno di speciale tenuità, l’entità del danno deve essere valutata anzitutto con riferimento al criterio obiettivo del danno in sé, mentre quello subiettivo (riferimento alle condizioni economiche del soggetto passivo) ha valore sussidiario e viene in considerazione soltanto quando il primo, da solo, non appare decisivo o quando la perdita del bene, nonostante il modesto valore dello stesso, può rappresentare, in relazione alle condizioni particolarmente disagiate della persona offesa, un pregiudizio non trascurabile e quindi tale da escludere l’applicabilità dell’attenuante” [2].

I Giudici di “Piazza Cavour”, inoltre, hanno stabilito che, per verificare la sussistenza di questo elemento circostanziale, è obbligo del giudice:

1.“motivare in ordine al valore intrinseco ed economico della cosa”[3] non potendo esso “limitarsi a valutarla unicamente in relazione alle sue potenzialità di uso ed al servizio da essa reso”[4] né soltanto in “relazione alle sue potenzialità di uso ed al servizio da essa reso”[5];

2.valutare tale “speciale tenuità” “oggettivamente, in relazione al livello economico medio della comunità”[6];

3.commisurare l’entità del danno “al valore della cosa”[7] inteso come il “valore commerciale dell’oggetto del reato”[8] “al momento della consumazione del reato”[9] “e non al suo prezzo di acquisto”[10] “a nulla rilevando il maggior danno che possa eventualmente verificarsi o si verifichi dopo il momento consumativo del reato”[11];

4.escludere che possa ricorrere questo elemento accidentale del delitto, laddove la merce sottratta sia pari alla “metà della retribuzione mensile di un operaio o di un impiegato di modesto livello”[12].

La Corte di Cassazione, quindi, ha ravvisato, correttamente declinando questi principi ai casi sottoposti al suo vaglio giurisdizionale, l’esistenza dell’attenuante de qua nelle seguenti situazioni:

a.“nell’ipotesi di furto di una carta telefonica SIM, la quale ha un costo modesto (20 o 25 euro) e un credito telefonico che, ove sussistente, non supera i cinquanta o i cento euro”[13];

b. laddove oggetti di interesse archeologico vengano “ritenuti, in sede di valutazione tecnica, di scarso valore commerciale”[14];

c.“nel caso di furto di energia elettrica quando, sia pure mediante uso di un abusivo collegamento avente carattere di stabilità”[15], “il prelievo dell’energia avvenga azionando di volta in volta gli interruttori, dandosi luogo, in tal modo, a tanti furti distinti ciascuno dei quali avente ad oggetto soltanto l’energia consumata mediante il singolo prelievo”[16].

Orbene, tale orientamento ermeneutico, seppur rispettoso del dato testuale della norma giuridica in commento, sembra relegare eccessivamente in secondo piano le condizioni economiche della parte offesa.

In effetti, il valore di un bene oggetto di un reato può variare a seconda delle condizioni reddituali del soggetto passivo del reato.

Ad esempio, per chi percepisce una pensione minima, la sottrazione di un cellulare di modesto valore può determinare comunque una perdita patrimoniale considerevole.

Quindi, sarebbe auspicabile una soluzione interpretativa che valuti contestualmente sia il valore intrinseco della res indebitamente prelevata sia la situazione economica del suo legittimo proprietario.

D’altronde, la Cassazione, in alcune pronunce, sembra aver intrapreso tale percorso ermeneutico.

Ad esempio, la Corte, recentemente, ha affermato che, per “la concessione dell’attenuante di cui al n. 4 dell’art. 62 c.p., può rilevare anche il criterio sussidiario del riferimento alle condizioni economiche del soggetto passivo, solo quando il danno, pur essendo di speciale tenuità oggettiva, può costituire un pregiudizio per la vittima, attese le sue disagiate condizioni economiche”[17].

In un’altra decisione, i Giudici di “Piazza Cavour” “si sono spinti oltre” stabilendo che, ai “fini della concessione della circostanza attenuante di cui all’art. 62, n. 4, c.p., l’entità del danno deve essere valutata con riferimento al complessivo pregiudizio economico subito dalla persona offesa e non già al mero valore intrinseco dell’oggetto sottratto”[18].

Quest’ultimo indirizzo ermeneutico, seppur minoritario, è preferibile in quanto da un lato, particolarmente “attento” all’esigenze della vittima la quale può essere peraltro “sia lo Stato o altro ente pubblico”[19], dall’altro lato, consente una interpretazione ermeneutica del primo capoverso (“danno patrimoniale di speciale tenuità”) e del secondo capoverso (“lucro di speciale tenuità” – “evento dannoso o pericoloso di speciale tenuità”) dell’art. 62, co. I, n. 4, c.p.) uniforme[20].

Inoltre, è da segnalare come tale circostanza sia applicabile anche nel caso di delitto tentato.

Infatti, secondo un orientamento maggioritario, tale attenuante è applicabile anche in questa ipotesi sempreché “il giudice, avuto riguardo alle concrete modalità dell’azione e a tutte le circostanze di fatto desumibili dalle risultanze processuali, accerti che il reato, qualora fosse stato consumato, avrebbe cagionato alla vittima un danno di speciale tenuità”[21].

Da ultimo, in materia di reato continuato, la sussistenza (o meno) di tale circostanza deve essere verificata in riferimento a ciascun specifico delitto accertato e non unitariamente.

Invero, ai “fini dell’applicazione della circostanza attenuante di cui all’art. 62, n. 4, c.p., la valutazione della speciale tenuità, nel caso di reato continuato, va effettuata non in relazione all’importo complessivo delle somme contestate, ma con riguardo al danno patrimoniale cagionato per ogni singolo fatto-reato”[22].

Venendo invece a trattare “i delitti determinati da motivi di lucro”, la Suprema Corte di Cassazione, in un recente decisum e, precisamente, nella sentenza n. 30447 del 5/07/12, allineandosi sulla scorta di quanto enunciato dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 35535 del 12.7.07, ha dichiarato che “ai fini della sussistenza della circostanza attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità, non rileva solo il valore economico della cosa, ma anche il complesso dei danni patrimoniali oggettivamente cagionati alla persona offesa dal reato come conseguenza diretta del fatto illecito e perciò ad esso riconducibili, la cui consistenza va apprezzata in termini oggettivi e nella globalità degli effetti”.

La Cassazione, dunque, sulla scorta di tale arresto giurisprudenziale, partendo dal presupposto secondo cui, “agli effetti dell’attenuante in questione, ciò che effettivamente rileva è il danno cagionato dal reato”[23], è pervenuta alla conclusione secondo la quale è necessario fornire la “prova certa” dell’esistenza di questo torto per poter applicare l’attenuante prevista dall’art. 62, co. I, n. 4, c.p. non rilevando per contro, ai fini del giudizio de quo, il mero “valore della cosa oggetto del reato”[24].

Tale approdo ermeneutico è stato così strutturato sulla scorta delle seguenti considerazioni[25]:

1.quando “il legislatore ha voluto fare riferimento al valore della cosa oggetto del reato lo ha detto espressamente, come nel caso del furto punibile a querela dell’offeso se il fatto è commesso su “cose di tenue valore” (art. 626 c.p., n. 2)”[26];

2.la “circostanza attenuante comune di cui all’art. 62 c.p., n. 4 si contrappone alla circostanza aggravante comune di cui all’art. 61 c.p., n. 7”[27] e dunque, “lo stesso riferimento normativo alla gravità piuttosto che all’entità del danno invita ad una valutazione il più possibile completa del danno; in altri termini, il valore della cosa che costituisce l’oggetto materiale del reato non necessariamente esaurisce la gravità del danno che rileva ai fini in esame”[28];

3.l’ “espressione danno “cagionato” di cui all’art. 62 c.p., n. 4 trova perfetta corrispondenza nell’art. 185, che fa riferimento appunto al danno “cagionato” dal reato, esprimendo il concetto che tra l’azione (o l’omissione) e il danno deve esistere un rapporto di causa ad effetto: ciò che rileva, appunto, è che il danno sia conseguenza diretta del fatto illecito a prescindere dalla riferibilità al momento consumativo dello stesso”[29].

Ebbene, tale indirizzo nomofilattico è, a parere dello scrivente, condivisibile siccome coerente al dato normativo in esame così come è stato novellato a seguito della modifica intervenuta nel 1990.

L’ “art. 2 l. 27 febbraio 1990, n. 19 ha infatti aggiunto all’art. 62, n. 4 l’ulteriore ipotesi relativa ai delitti determinati da motivi di lucro. La novella ha dunque reso l’attenuante de qua l’inverso speculare dell’aggravante prevista dall’art. 61 n. 7; anche se, nel caso dell’attenuante, la speciale tenuità non riguarda soltanto il lucro avuto di mira o comunque conseguito, ma anche l’evento dannoso o pericoloso”[30].

In effetti, “a seguito della modifica recata all’art. 62, primo comma, n. 4, c.p., dalla legge 7 febbraio 1990 n. 19, la circostanza attenuante del danno economico di speciale tenuità è applicabile ad ogni tipo di delitto, indipendentemente dalla natura giuridica del bene oggetto di tutela, purché il fatto risulti commesso per un motivo di lucro, e cioè per acquisire, quale risultato dell’azione delittuosa, un vantaggio patrimoniale, e purché la speciale tenuità riguardi sia il lucro (prefigurato o conseguito) sia l’evento dannoso o pericoloso”[31].

Di talchè ne consegue che l’ “espressione “evento dannoso o pericoloso”, dovendo ritenersi riferita alla nozione di evento in senso giuridico, è difatti idonea a comprendere qualsiasi offesa penalmente rilevante purché essa sia, e in astratto (in relazione alla natura del bene giuridico oggetto di tutela) e in concreto (con contestata), di tale particolare modestia da risultare “proporzionata” alla tenuità del vantaggio patrimoniale che l’autore del fatto si proponeva di conseguire o ha in effetti conseguito”[32].

Di medesimo avviso v’è una autorevole letteratura scientifica la quale ha osservato che rispetto alla “attenuante del lucro della speciale tenuità, il legislatore ha ritenuto opportuno circoscriverne l’applicabilità richiedendo – oltre appunto alla speciale tenuità del lucro – anche la speciale tenuità dell’ “evento” dannoso o pericoloso: con tale espressione il legislatore evidentemente allude al danno criminale o offesa tipica del reato, quale lesione o messa in pericolo del bene penalmente protetto; in altri termini, occorre che l’offesa arrecata dal fatto determinato da motivi di lucro appaia, per qualità e grado, priva di serio disvalore penale”[33].

Tale filone interpretativo, per giunta, non rappresenta un episodio isolato sul versante nomofilattico dato che in numerose pronunce, la Corte ha affermato allo stesso modo che “la circostanza attenuante del danno di speciale tenuità non è integrata per il solo fatto della scarsa entità del valore della cosa, occorrendo far riferimento ad una valutazione il più completa possibile del danno”[34].

Tale costrutto ermeneutico, inoltre, è del tutto ragionevole specie se rapportato ai reati c.d. plurioffensivi.

Si pensi ad esempio al reato di rapina ovvero a quello di estorsione i quali sicuramente travalicano, per la loro portata offensiva, da una valenza meramente patrimoniale dell’evento delittuoso.

Del resto, lo stesso Supremo Consesso, muovendo dalla premessa secondo la quale ai “fini della configurabilità dell’attenuante del danno di speciale tenuità con riferimento al delitto di rapina, non è sufficiente che il bene mobile sottratto sia di modestissimo valore economico, ma occorre valutare anche gli effetti dannosi connessi alla lesione della persona contro la quale è stata esercitata la violenza o la minaccia, attesa la natura plurioffensiva del delitto “de quo”, il quale lede non solo il patrimonio, ma anche la libertà e l’integrità fisica e morale della persona aggredita per la realizzazione del profitto”[35], è giunto alla decisione secondo cui “solo ove la valutazione complessiva del pregiudizio sia di speciale tenuità può farsi luogo all’applicazione dell’attenuante”[36].

In altra decisione, in egual misura, gli Ermellini hanno rilevato che ai “fini della configurabilità dell’attenuante del danno di speciale tenuità (art. 62, n. 4, c.p.) in riferimento al delitto di estorsione, non è sufficiente che il bene mobile sottratto sia di modestissimo valore economico, ma occorre valutare anche gli effetti dannosi connessi alla lesione della persona contro la quale è stata esercitata la violenza o la minaccia, atteso che il delitto ha natura di reato plurioffensivo perché lede non solo il patrimonio ma anche la libertà e l’integrità fisica e morale aggredite per la realizzazione del profitto; ne consegue che solo ove la valutazione complessiva del pregiudizio sia di speciale tenuità può farsi luogo all’applicazione dell’attenuante in questione”[37].

Da ciò deriva che la valutazione del danno, per forza di cose, non può avere ad oggetto solo un profilo meramente economico.

Inoltre, “è opportuno rilevare che per avvalersi dell’attenuante in oggetto è necessario che il proposito criminoso in capo all’agente sia finalizzato al conseguimento di un lucro di speciale tenuità ed il danno o il pericolo generato risulti comunque particolarmente lieve”[38].

Sicchè ne consegue che questa “circostanza non trova applicazione in quei reati tratteggiati da maggiore disvalore penale, come l’omicidio o lo spaccio di droga, e si richiede che la lesione al patrimonio rappresenti un elemento costitutivo dell’ipotesi illecita, e non come mera conseguenza accidentale o eventuale del reato”[39] mentre, per converso, essa è configurabile in relazione “al delitto di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti di cui all’art. 2, comma 1bis, L. 11 novembre 1983 n. 638”[40].

In conclusione, la portata applicativa di questa attenuante, così correttamente interpretata, rappresenta la strada preferibile affinchè la pena concretamente applicata sia effettivamente congrua e quindi proporzionale rispetto al reale disvalore sociale del fatto commesso.

[1] Fiandaca – Musco, Diritto penale parte generale, Bologna, Zanichelli editore, 2004, pag. 405.

[2] Cass. pen., sez. V, 31/05/11, n. 32097. In senso conforme: Cass. pen., sez. IV, 21/04/10, n. 31391: “Ai fini dell’applicabilità della circostanza attenuante di cui all’art. 62 n. 4, c.p., non basta che il danno sia lieve, ma occorre che rivesta il carattere di speciale tenuità e, a tal fine, il relativo apprezzamento va effettuato anzitutto in relazione al valore della cosa, costituendo il riferimento alle condizioni economiche del soggetto passivo un criterio soltanto sussidiario”; Cass. pen., sez. III, 21/10/93, Fonti: Cass. pen. 1995, 549 (s.m.), Giust. pen. 1994, II, 307 (s.m.), Mass. pen. cass. 1994, fasc. 2, 136: “Al fine di accertare la tenuità del danno, bisogna verificare la sussistenza di tale carattere prima sotto il profilo oggettivo, in base al valore della res o della somma, e poi sotto quello soggettivo, in relazione alle condizioni economiche del soggetto passivo. Qualora però l’esito della prima considerazione sia negativo, la seconda indagine è del tutto superflua. Secondo i criteri correnti, deve escludersi che la somma di lire settecentomila, che rappresenta circa le metà della retribuzione mensile di un operaio o di un impiegato di modesto livello, possa essere definita tenue”; Cass. pen., sez. II, 21/01/92, Fonti: Cass. pen. 1993, 1102 (s.m.), Giust. pen. 1992, II, 350 (s.m.): “Ai fini della concessione della circostanza attenuante del danno di speciale tenuità, l’entità del danno dev’essere valutata anzitutto con riferimento al criterio obiettivo del danno in sè, mentre quello subiettivo (riferimento alle condizioni economiche del soggetto passivo) ha valore sussidiario e viene in considerazione soltanto quando il primo, da solo, non appare decisivo o quando la perdita del bene, nonostante il modesto valore dello stesso, può rappresentare, in relazione alle condizioni particolarmente disagiate della persona offesa, un pregiudizio non trascurabile e quindi tale da escludere l’applicabilità dell’attenuante. L’indagine sulle condizioni economiche della persona offesa è pertanto irrilevante quando il criterio obiettivo induca ad escludere la speciale tenuità del danno”.

[3] Cass. pen., sez. V, 19/10/11, n. 43268.

[4] Ibidem.

[5] (Cass. pen., sez. IV, 9/03/04, n. 20303.

[6] Cass. pen., sez. II, 22/11/06, n. 41578.

[7] Cass. pen., sez. V, 9/07/08, n. 33470.

[8] Cass. 12 gennaio 1994, Calvanica.

[9] Cass. pen., sez. V, 9/07/08, n. 33470.

[10] Ibidem.

[11] Cass. pen., sez. V, 6/12/05, n. 6770. In senso analogo: Cass. pen., sez. II, 28/10/03, n. 4287: “Ai fini della concessione dell’attenuante di cui all’art. 62 n. 4 c.p. il momento in cui deve prendersi in considerazione l’entità del danno è quello della consumazione del reato, in quanto il danno non può divenire di speciale tenuità in conseguenza di eventi successivi”.

[12] Cass. pen., sez. III, Fonti: Cass. pen. 1995, 549 (s.m.), Giust. pen. 1994, II, 307 (s.m.), Mass. pen. cass. 1994, fasc. 2, 136.

[13] Cass. pen., sez. V, 6/04/05, n. 33093.

[14] Cass. pen., sez. II, 16/04/97, n. 4468.

[15] Cass. pen., sez. I, 16/06/93, Fonti: Cass. pen. 1994, 2417 (s.m.), Mass. pen. cass. 1993, fasc. 11, 85, Giust. pen. 1994, II, 185.

[16] Ibidem.

[17] Cass. pen., sez. V, 24/03/10, n. 20729. In senso eguale: Cass. pen., sez. II, 29/02/08, n. 29475: in “tema di delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio, per il riconoscimento della circostanza attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità può essere presa in esame la situazione economica della persona offesa se il valore della cosa in sé, oggetto della condotta delittuosa, non sia esso stesso sufficientemente indicativo della speciale tenuità o meno”.

[18] Cass. pen., sez. III, 8/05/07, n. 35872.

[19] Cass. pen., sez. III, 4/03/10, n. 16485.

[20] Posto che, come verrà illustrato successivamente, per i delitti determinati da motivi di lucro, la valutazione del lucro e della condotta (intesa come evento) è unitaria e non parcellizzata.

[21] Cass. pen., sez. V, 4/06/10, n. 35827. In senso conforme: Cass. pen., sez. VI, 29/10/92, Fonti: Giust. pen. 1993, II, 405 (s.m.): “Ai fini della concessione dell’attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità, prevista dall’art. 62 n. 4 c.p., nel caso di tentativo il giudice deve avere riguardo alle concrete modalità dell’azione rimasta incompiuta e improduttiva di evento e a tutte le circostanze del fatto desumibili dalle risultanze processuali ed accertare che il reato, ove fosse stato consumato, avrebbe cagionato in modo diretto ed immediato un danno di speciale tenuità”; Cass. pen., sez. V., 4/06/92, Fonti: Riv. pen. 1993, 437, Giust. pen. 1993, II, 499: “In tema di tentativo, ai fini della concessione – con riferimento ai delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio – della circostanza attenuante del danno di particolare tenuità, devesi considerare il nocumento che il reato, ove consumato, avrebbe cagionato alla persona offesa, in rapporto all’oggetto materiale del reato stesso e non aver riguardo all’effetto conseguente al fatto materiale del tentativo”. Contra: Cass. pen., sez. V, 27/01/10, n. 11923: “In tema di reati contro il patrimonio, la circostanza attenuante comune del danno di speciale tenuità non si applica al delitto tentato, in quanto il danno patrimoniale non è elemento costitutivo dell’ipotesi delittuosa”.

[22] Cass. pen., sez. VI, 21/06/07, n. 30154.

[23] Cass. pen., sez. II, 5/07/12, n. 30447.

[24[ Ibidem.

[25] Anch’esse mutuate dalla sentenza n. 35535.

[26] Cass. pen., sez. II, 5/07/12, n. 30447.

[27] Ibidem.

[28[ Ibidem.

[29] Ibidem.

[30] Del Corso, Commento all’art. 2, in Leg. pen., 1990, II, p. 48.

[31] Cass. pen., sez. V, 19/10/05, n. 43342. In senso conforme: Cass. pen., sez. V, 14/11/90, Fonti: Giust. pen. 1991, II,457: “A seguito della modifica apportata all’art. 62 n. 4 c.p. dalla l. 7 febbraio 1990 n. 19, la circostanza attenuante del danno economico di speciale tenuità è applicabile ad ogni tipo di delitto, indipendentemente dalla natura giuridica del bene oggetto di tutela, e quindi anche a quei delitti che trovino “la causa sceleris” (e cioè la spinta a delinquere) in un motivo di lucro, in termini di volontà di acquisire, quale risultato dell’azione delittuosa, un vantaggio patrimoniale, purché la speciale tenuità riguardi congiuntamente l’entità sia del lucro (conseguendo o conseguito) che dell’evento dannoso o pericoloso. (Fattispecie in tema di spendita di bancarotta da lire 100.000 contraffatta)”.

[32] Cass. pen., sez. V, 19/10/05, n. 43342.

[33] Fiandaca – Musco, Diritto penale parte generale, Bologna, Zanichelli editore, 2004, pag. 405.

[34] Cass. pen., sez. II, 28/09/11, n. 36916.

[35] Cass. pen., sez. II, 20/01/10, n. 19308

[36] Ibidem.

[37] Cass. pen., sez. II, 4/03/08, n. 12546.

[38] Benito Capellupo, “Sull’attenuante della speciale tenuità nei reati societari”, Impresa, 2006, 4, 707.

[39] Ibidem.

[40] Cass. pen., sez. III, 28/04/10, n. 16485.