Quando la stazione appaltante è un comune, la Commissione non può essere designata dalla Provincia (TAR Sent. N.00336/2012)

Il Tar decide per l’annullamento degli atti impugnati sin dal momento dell’illegittima nomina della commissione giudicatrice

Sono per contro fondate, come già ritenuto in sede cautelare, le contestazioni mosse avverso la composizione, nomina e il funzionamento della commissione giudicatrice, censure che comportano il travolgimento dell’intera procedura

inopinatamente uno dei componenti della commissione giudicatrice formata dal Comune in qualità di stazione appaltante è stato sostanzialmente designato dalla Provincia di Biella, e quindi in violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, che intesta esclusivamente alla stazione appaltante la formazione della commissione giudicatrice.

La designazione risulta pacificamente in atti e viola palesemente la citata norma del codice dei contratti.

Suscita infine non poche perplessità la circostanza che il commissario, sostanzialmente ed illegittimamente designato dalla Provincia di Biella, fosse di fatto stato già identificato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte

Né può trovare accoglimento la tesi difensiva dell’amministrazione secondo cui, costituendo l’opera attuazione di un accordo di programma sottoscritto in data 28.2.2001 (reso esecutivo con decreto del Presidente della Regione Piemonte n. 72 del 31.7.2001), la Provincia sarebbe stata legittimata, in forza di detto accordo, a nominare un componente della commissione giudicatrice. Siffatta previsione non si rinviene infatti nel testo dell’accordo di programma prodotto in atti, che contempla al limite verifiche in fase esecutiva; tanto a tacere anche di possibili profili di illegittimità dell’accordo medesimo ovo lo stesso avesse inteso consensualmente derogare a norme che presidiano alla corretta formazione della commissione giudicatrice di una gara di appalto e quindi al suo imparziale svolgimento.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 336 del 10 marzo 2012 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

Con ulteriore censura parte ricorrente ha dedotto che, inopinatamente, quali componenti della commissione giudicatrice sono stati nominati due professionisti esterni all’amministrazione, senza rispettare il dettato normativo che impone, prima di ricorrere all’esterno, l’accertamento di una carenza in organico della corrispondente o specificatamente qualificata figura professionale.

Risulta in atti che il ricorso alla figura dei commissari esterni è stato giustificato in ragione delle modalità temporali di svolgimento delle operazioni della commissione (praticamente una settimana del mese di luglio), che coincideva con periodo feriale e quindi con momentanee assenze per ferie di taluni dipendenti. Pare fin troppo evidente che ammettere siffatta giustificazione, corrispondente ad una situazione contingente dipendente nel caso di specie solo da scelte organizzative dell’ente, (sia in relazione al momento in cui svolgere le operazioni di gara, sia in relazione alla gestione delle ferie del proprio personale che devono essere funzionalizzate e coordinate con le esigenze organizzative dell’ufficio) per ricorrere alla nomina di commissari esterni, pur in presenza di idonee e qualificate professionalità interne, equivarrebbe a consentire all’amministrazione di fare ricorso a commissari esterni sostanzialmente a proprio arbitrio.

La ratio legis è invece evidentemente quella di imporre che fisiologicamente, anche a garanzia della terzietà e serietà delle operazioni di gara, le stazioni appaltanti provvedano alle medesime avvalendosi dell’organico in forze; solo l’oggettiva (e non certo soggettiva, in quanto consequenziale e specifiche e non necessitate scelte organizzative) carenza di idonee professionalità, che implicherebbe il rischio di valutazioni inadeguate delle offerte, consente eccezionalmente il ricorso a professionisti esterni, per altro corredato di una serie di garanzie connesse alla loro individuazione. Anche sotto questo profilo, pertanto, le modalità di formazione della commissione presentano evidenti vizi.

La fondatezza delle sovrariportate due censure è di per sé idonea all’accoglimento del ricorso, con annullamento degli atti impugnati sin dal momento dell’illegittima nomina della commissione giudicatrice.

Suscita infine non poche perplessità la circostanza che il commissario, sostanzialmente ed illegittimamente designato dalla Provincia di Biella, fosse di fatto stato già identificato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (scadenza del 6/7/2011 h. 12:00), ancorchè formalmente la nomina sia stata fatta propria dal Comune il successivo giorno 7 (IX motivo di ricorso); infine è corretto il rilievo mosso con l’ultimo motivo di ricorso di incompatibilità cronologica delle modalità di svolgimento delle operazioni di formazione e operatività della commissione di gara. Fermo infatti il principio che i commissari devono essere individuati solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (art. 84 co, 10 d.lgs. n.163/2006), nel caso di specie si è verificato che detto termine scadeva il 6/7/2011 h. 12:00, il provvedimento di nomina della commissione è datato 7/7/2011 e in quello stesso giorno in mattinata (h. 10:00) la commissione ha iniziato i propri lavori. Ne risulterebbe che due commissari esterni all’organico dell’amministrazione, e teoricamente all’oscuro della nomina sino al giorno 7, sarebbero stati entrambe contestualmente disponibili per una immediata riunione presso l’amministrazione a poche ore dalla nomina.