Il ruolo dell’assemblea dei soci nel sistema tradizionale delle S.p.A. (D.Lgs. 6/2003)

Nel sistema originario delle S.p.A., confermato dalla riforma delle società di capitali (D.Lgs. 6/2003), l’assemblea dei soci costituisce uno degli organi sociali fondamentali insieme all’organo amministrativo e al collegio sindacale.

Essa rappresenta la collettività dei soci che attraverso un certo procedimento esprimono le loro decisioni sulle materie di loro competenza; non è un organo elettivo e l’unica condizione per poter partecipare, è aver effettuato un investimento in azioni che attribuiscono il diritto di intervenire e votare.

La legge distingue tra assemblea ordinaria e assemblea straordinaria:

• Assemblea ordinaria: approva il bilancio, nomina e revoca gli amministratori, delibera sulla responsabilità.

• Assemblea straordinaria: delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina e poteri dei liquidatori, sull’aumento o riduzione del capitale sociale, e su ogni altra materia di sua competenza.

Il tipo di assemblea dipende dal suo ordine del giorno e nulla vieta che la stessa assemblea sia in parte ordinaria e in parte straordinaria; un’ulteriore distinzione è quella tra assemblee generali, alle quali hanno diritto di partecipare tutti i soci aventi diritto di voto, e assemblee speciali, alle quali hanno diritto di partecipare i portatori di categorie speciali di azioni.

–La convocazione

Il procedimento di deliberazione assembleare si apre con la convocazione effettuata dagli amministratori; l’avviso va pubblicato in Gazzetta Ufficiale o sul quotidiano indicato nello statuto.

Tuttavia le S.p.A. chiuse, che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (ex D.Lgs 6/2003), possono ricorrere ad una convocazione ad personam con l’avviso di convocazione che garantisce la prova dell’avvenuto ricevimento.

L’ordine del giorno deve essere analitico per consentire ai soci di scegliere consapevolmente se intervenire o meno all’assemblea.

I più importanti casi di convocazione obbligatoria sono una volta l’anno per l’approvazione del bilancio, senza ritardo quando ne è fatta domanda da tanti soci che rappresentano 1/10 del capitale sociale, senza indugio se il capitale è diminuito di oltre 1/3 in conseguenza di perdite insieme all’accertamento di una causa di scioglimento per deliberare sulle modalità di liquidazione.

Per la regolare costituzione dell’assemblea deve essere presente l’intero capitale sociale e partecipare la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo.

–Lo svolgimento

L’assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti; spetta al presidente verificare la regolarità della costituzione dell’assemblea, dirigere lo svolgimento dei lavori, accertare i risultati delle votazioni.

• Quorum costitutivi e deliberativi: l’assemblea ordinaria dei soci è regolarmente costituita con l’intervento di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta, salvo lo statuto ne richieda un’altra.

Se la legge non dispone diversamente, si calcolano ai fini del quorum costituivo le azioni il cui diritto di voto non può essere esercitato in quell’assemblea; tali azioni e quelle per le quali il socio dichiara di astenersi per conflitto di interesse non sono calcolate per l’approvazione della delibera.

In seconda convocazione l’assemblea ordinaria delibera sugli oggetti che dovevano essere trattati nella prima sempre a maggioranza assoluta del capitale presente.

L’assemblea straordinaria nelle S.p.A. chiuse è regolarmente costituita con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale; in questo quorum costitutivo è implicito quello deliberativo.

Nelle S.p.A. aperte, che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (ex D.Lgs. 6/2003), l’assemblea straordinaria, invece, è regolarmente costituita con l’intervento di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i 2/3 del capitale rappresentato in assemblea.

In tutte le S.p.A. in seconda convocazione, l’assemblea straordinaria è regolarmente costituita con l’intervento di oltre 1/3 del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i 2/3 del capitale rappresentato in assemblea.

• L’intervento: non tutti i soci possono partecipare all’assemblea ma solo quelli titolari di azioni aventi diritto di voto nella stessa; devono anche parteciparvi tutti gli organi sociali elettivi e possono assistere anche i rappresentanti comuni degli obbligazionisti e degli azionisti di risparmio.

In caso di vincoli sulle azioni (pegno, usufrutto, sequestro), il diritto di intervento spetta a chi può esercitare il voto.

I requisiti di partecipazione all’assemblea variano a seconda che si tratti di società chiuse o aperte, o di società in cui la gestione è accentrata o dematerializzata; se lo statuto nulla prevede, è sufficiente che il socio esibisca o depositi all’ingresso dell’assemblea il titolo azionario nelle società chiuse, o il certificato emesso dall’intermediario ai titolari delle azioni nelle società chiuse o aperte.

Lo statuto può anche prevedere in alcuni casi il deposito preventivo.

• La partecipazione in absentia: lo statuto può permettere l’intervento all’assemblea con mezzi di telecomunicazione e l’espressione del voto per corrispondenza.

Entrambi i casi sono considerati ipotesi di partecipazione diretta, anche se in absentia, all’assemblea; si differenziano invece da quei casi dove si ha una partecipazione indiretta al voto tramite un rappresentante (c.d. delega di voto).

Sono quattro le tipologie principali di deleghe di partecipazione: la delega occasionale, la delega gestoria, la delega sollecitata e la delega associativa.

• La discussione: è regolata dal presidente; i soci possono chiedere agli amministratori informazioni su questioni riguardanti l’ordine del giorno.

Gli amministratori sono tenuti a rispondere, ma il loro rifiuto è legittimo se dalla loro risposta possa derivare una lesione dell’interesse sociale.

• La votazione: la legge non prevede regole particolari; l’illegittimità del voto segreto la si evince dal verbale dove sono contenuti i risultati delle votazioni.

• La verbalizzazione: le deliberazioni assembleari devono risultare da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario o, se si tratta di assemblea straordinaria, da un notaio.

–L’invalidità delle deliberazioni assembleari

Come i negozi giuridici, anche le deliberazioni assembleari possono essere invalide (nulle o annullabili).

La deliberazione annullabile produce comunque i suoi effetti fino a quando non interviene un provvedimento di annullamento, mentre la deliberazione nulla non produce alcun effetto.

La delibera è nulla per:

1. Mancata convocazione dell’assemblea

2. Mancanza del verbale

3. Oggetto della deliberazione illecito

4. Oggetto della deliberazione impossibile

La delibera può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse entro 3 anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese o dalla trascrizione nel libero dell’assemblea.

Il D.Lgs. 6/2003 ha previsto due casi, oltre il decorso del tempo, dove si ha una vera e propria sanatoria della nullità, come la delibera per mancata convocazione non può essere esercitata da chi abbia precedentemente dato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea e come la delibera per mancanza del verbale, che può essere sanata con una verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva.

La delibera è annullabile se:

1. Non conforme alla legge o all’atto costitutivo

2. La maggioranza è ottenuta con voti di soci in conflitto di interesse

3. La delibera possa recare danno alla società

Le deliberazioni annullabili possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti o astenuti, dagli amministratori, dal collegio sindacale e dal rappresentante comune degli azionisti di risparmio.

Legittimati ad esercitare l’azione di annullamento sono solo i soci che possiedono tante azioni aventi diritto di voto, con riferimento a deliberazioni che rappresentino l’1 per 1000 del capitale sociale nelle S.p.A. aperte e il 5% nelle altre; gli altri soci hanno solo il diritto al risarcimento del danno cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o all’atto costitutivo.

L’azione di annullamento deve essere esercitata entro il termine di 90 giorni.

L’annullamento produce i suoi effetti nei confronti di tutti i soci e obbliga gli amministratori a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità.

La deliberazione non può essere annullata per partecipazione all’assemblea di persone non legittimate salvo la loro partecipazione sia stata determinante per la regolare costituzione dell’assemblea, per invalidità di singoli voti o per errato conteggio salvo il voto o il conteggio siano stati determinanti, per incompletezza o inesattezza del verbale.

Infine un altro caso di annullabilità è quello della deliberazione pregiudizievole approvata con il voto determinante di soci che abbiano un interesse in conflitto con quello della società; si ha conflitto di interessi quando il socio è portatore di un interesse il cui soddisfacimento può comportare un pregiudizio a quello che egli stesso ha in quanto socio della società.

La legge non impedisce al socio che si trovi in conflitto di interesse con la società di votare, ma la deliberazione è annullabile qualora sussistano congiuntamente due condizioni: che il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante per l’assunzione della decisione e che la deliberazione sia suscettibile di arrecare un pregiudizio alla società.

Inoltre sono anche annullabili le deliberazioni assunte con il voto determinante del socio che abbia perseguito l’esclusivo fine di trarre un vantaggio personale a danno degli altri soci.