A sorpresa, il Tar Lazio considera applicabile l’escussione della cauzione ex art 48 anche per i requsiti generali (TAR Sent.N. 03750/2012)

Il Tar Lazio 3750 del 24 aprile 2012 considera legittima, ex art 48 codice contratti, l’escussione della garanzia provvisoria anche per mancata dimostrazione di un requisito di ordine generale

la censura la quale lamenta che l’escussione della cauzione provvisoria non è applicabile perché prevista dall’articolo 48 del codice dei contratti pubblici nei soli casi di mancata prova e/o conferma dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria (e non anche con riferimento alla verifica dei requisiti di ordine generale) va respinta perché il citato articolo 48 appare invece correttamente applicato dall’Amministrazione, posto che esso si riferisce espressamente anche alle ipotesi in cui la prova richiesta “non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta” (confr.: C.d.S., Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905; T.a.r. Toscana 26 maggio 2011, n. 936);

BREVE OSSERVAZIONE

Come noto, normalmente, la cauzione provvisoria, a norma dell’articolo 48 del codice dei contratti può (poteva?) essere escussa, in caso di mancata dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, in due momenti particolari

In fase di sorteggio, quindi subito dopo l’apertura delle buste con la documentazione amministrativa; come minino infatti al 10% delle imprese ammesse va fatta richiesta di presentare i giustificativi per il possesso dei requisiti, solo, autodichiarati in sede di presentazione dell’offerta

Si legge infatti nella norma

<<Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità>>

Dopo l’aggiudicazione provvisoria, la stessa verifica va predisposta sul primo e sul secondo ovviamente se non precedentemente sorteggiati

Ora questa sentenza cambia di molto questo orientamento giurisprudenziale

Introduce infatti il concetto per il quale la dicitura << non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta>> va riferita a qualsiasi tipo di requisito, quelli morali appunto, e non solo a quelli speciali

Se così fosse, il rischio della cauzione provvisoria andrebbe ad essere aggravato in maniera sostanziale

Infatti, a norma del comma 6 dell’articolo 75, finora, solo per l’aggiudicatario, la mancata comprova dei requisiti di ordine generale, potrebbe comportare l’escussione della cauzione provvisoria in quanto si manifesterebbe che

Per il fatto dell’aggiudicatario ovvero proprio il mancato possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del codice dei contratti il contratto non possa essere sottoscritto

Questo principio viene ricavato dal combinato disposto di due norme

Ovvero dal fatto che nel comma 1 dell’articolo 38 si presuppone che i soggetti non in possesso dei cd , requisiti morali, <<sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi>>

Con il 6 comma dell’articolo 75 per il quale

<< 6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. >>