In presenza di norma non osservata, è configurabile la colpa della pa (TAR Sent. N. 01122/2012)

In presenza di tale illegittimità della procedura di gara, accertata dal giudice amministrativo, si deve, dunque, esaminare se sussistono gli altri elementi costitutivi del fatto illecito della pubblica amministrazione.

Nel caso di specie, è indubbio che si siano realizzati la condotta dell’Amministrazione e il nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo di corretta applicazione delle norme di legge e del disciplinare che governano la gara e il danno subito dalla società ricorrente. L’illegittima aggiudicazione a impresa che doveva essere esclusa dalla gara (e che invece ha interamente realizzato i lavori) ha, infatti, comportato la mancata aggiudicazione alla Ricorrente Costruzioni con conseguente verificarsi del danno.

Quanto all’elemento soggettivo, sebbene questo sia destinato a perdere consistenza alla luce della sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III – 30/9/2010 (causa C-314/2009), il Collegio ritiene comunque che, nella fattispecie in esame, la colpa sia costituita dalla violazione dell’art. 75 del DPR 554/1999 (in base al quale il vice presidente vicario tra i soggetti che poiché amministratore munito di rappresentanza deve rendere le dichiarazioni di legge) e dalla violazione del disciplinare di gara laddove (art 4) che imponeva – a pena di esclusione – l’indicazione dei nominativi “… degli eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti del potere di rappresentanza…” In presenza, infatti, di una norma puntuale non osservata si deve ritenere configurata la colpa della amministrazione.

Al riguardo non è rilevante la ricostruzione delle varie vicende succedutesi nei due gradi di giudizio operata dall’amministrazione resistente, giacché la circostanza che il giudice di primo grado – con decisione poi ribaltata in appello – avesse respinto l’istanza cautelare della ricorrente, non esclude la colpa, né nel caso specifico era configurabile alcun errore scusabile, tenuto anche conto che l’amministrazione ha comunque “accettato il rischio” di far eseguire i lavori senza attendere gli esiti del giudizio cautelare e di merito di primo grado.