Il D.Lgs. n. 81/2015: la somministrazione di lavoro

Con il d.lgs. n. 81/2015 il legislatore è intervenuto a ridefinire il contratto di somministrazione di lavoro.

L’art. 30 del sopracitato decreto prevede che: “Il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tuta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore”

Il tutto avviene, dunque, mediante la stipula di due contratti:

–  Di somministrazione (fra utilizzatore e somministrante);

–  Di lavoro (fra somministrante e lavoratori)

conclusi tra tre soggetti diversi (somministrante ossia l’Agenzia per il lavoro[1] che fornisce il lavoratore, l’utilizzatore vale a dire l’azienda o l’impresa che usufruisce della prestazione lavorativa e il lavoratore).

La somministrazione può essere di due tipologie a tempo determinato e a tempo indeterminato.

Partendo dalla somministrazione a tempo indeterminato è stato abrogato l’art. 20 del D.Lgs. n. 276/2003 e, pertanto, è stata eliminata la condizione di liceità per la quale la somministrazione di lavoro era ammessa solo per lo svolgimento di alcune attività e servizi. Oggi, invece, è stata inserita la clausola di contingentamento per la quale i lavoratori somministrati, con contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, non possono eccedere il 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore dal 1° gennaio dell’anno di stipula del predetto contratto.

Una delle novità più rilevanti introdotte dal D.Lgs. 81/2015 è quella contenuta nel co. 1 dell’art. 31 ove si impone all’Agenzia di somministrazione di assumere a tempo indeterminato il lavoratore da inviare presso l’utilizzatore.

In particolare, nel caso dell’apprendista questo viene assunto a tempo indeterminato dall’Agenzia per il lavoro mediante contratto di apprendistato professionalizzante in forma scritta.

L’eventuale patto di prova potrà essere apposto al momento dell’assunzione secondo quanto stabilito dalla disciplina collettiva. Ovviamente, la durata del contratto di somministrazione non può avere una durata inferiore al periodo di apprendistato previsto dal CCNL applicato nell’impresa utilizzatrice.

In questo modo viene subordinata la stipula del contratto di somministrazione a tempo indeterminato all’assunzione a tempo indeterminato da parte dell’agenzia dei lavoratori da inviare in missione.

Per quanto riguarda la somministrazione di lavoro a tempo determinato questa è ammessa nei casi e nei limiti stabiliti dalla contrattazione collettiva. Ciò significa che nel caso in cui la contrattazione collettiva non preveda alcuna percentuale di contingentamento, non vi sarà alcun limite quantitativo alla somministrazione di lavoro.

L’art. 32 del D.Lgs. 81/2015 individua i casi tassativi in cui è fatto divieto di stipulare un contratto di somministrazione di lavoro:

a) Per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;

b) Presso unità produttive nelle quali si è proceduto, entro sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione;

c) Presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell’orario in regime di cassa integrazione guadagni;

d) Da parte di datori di lavoro che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute.[2]

Ai divieti sanciti dall’art. 32 può essere affiancata altresì la disposizione dell’art. 47, co. 7, d.lgs. n. 81/2015 che esclude la possibilità di utilizzare apprendisti con contratto di somministrazione a tempo determinato.[3]

Tra i divieti si annovera anche l’art. 31, co. 2, d.lgs. 81/2015 che esclude l’applicazione della disciplina della somministrazione a tempo indeterminato nei confronti della P.A. “fermo quanto disposto dall’art. 36 d.lgs. 165/2001”. Con tale ultimo inciso viene consentito anche alla P.A. di utilizzare il contratto di somministrazione a tempo determinato, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti.

Tra le menzionate menzionate disposizioni un ruolo essenziale è svolto dagli artt. 35 e 36 D.Lgs. 81/2015, i quali disciplinano gli aspetti fondamentali della gestione del rapporto di lavoro.

L’art. 35, co. 1, D.Lgs. 81/2015 prevede che i lavoratori del somministratore, per tutta la durata della missione, abbiano  diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti dell’utilizzatore.[4]

Inoltre i lavoratori somministrati hanno diritto di fruire dei servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell’utilizzatore.

Per quanto riguarda gli obblighi in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro, l’art. 35 li ripartisce tra somministratore ed utilizzatore, stabilendo che il primo è tenuto ad informare i lavoratori sui rischi per la salute connessi con le attività produttive, nonché a formarli e addestrarli all’uso delle attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento delle attività lavorative.

E’ riservata inoltre al somministratore l’esercizio del potere disciplinare, ponendo semplicemente a carico dell’utilizzatore l’obbligo di informarlo di eventuali violazioni.

Mentre l’utilizzatore osserva nei confronti dei lavoratori somministrati gli obblighi di prevenzione e protezione cui è tenuto nei confronti dei propri lavoratori.

I commi 5 e 6 dell’art. 35 disciplinano rispettivamente lo ius variandi e il potere disciplinare nell’ambito dei contratti di somministrazione. Il co. 5 prevede che ove il lavoratore venga adibito a mansioni superiori o inferiori l’utilizzatore deve darne immediata notizia scritta al somministrante. In caso di violazione dell’obbligo d’informazione risponderà in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori e per l’eventuale risarcimento del danno.[5]

Pertanto, pur a fronte dell’utilizzazione del lavoratore, la mancanza in capo all’utilizzatore della totalità del rapporto comporta che:

1. Il potere disciplinare è esercitato dal somministratore;
2. Il prestatore di lavoro non è computato nell’organico dell’utilizzatore ai fini della applicazione di normative di legge o di contratto collettivo.

Il D.lgs. 24/2012, con disposizioni riprodotte nel d.lgs. 81/2015 ha previsto che il lavoratore sia informato dall’utilizzatore dei posti vacanti presso quest’ultimo, affinché possa aspirare, al pari dei dipendenti del medesimo utilizzatore a ricoprire posti di lavoro a tempo indeterminato, inoltre è nulla ogni clausola diretta a limitare la facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavoratore al termine della sua missione.

La legge n. 1369/1960 ha abrogato il divieto assoluto di interposizione nel rapporto di lavoro ma non ha portato ad una totale liceità della fornitura di manodopera in quanto sussistono ancora i limiti previsti negli artt.20 e ss del d.lgs. 276/2003.

In particolare, rimane invariata la configurazione di due categorie di violazione: quella relativa ai requisiti formali e quella di carattere sostanziale, entrambe disciplinate dall’art. 38 D.Lgs. 81/2015 rubricato “Somministrazione irregolare”.

Qualora vi sia il difetto della forma scritta il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati alle dipendenze dell’utilizzatore. Tale nullità potrà essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, anche dagli enti previdenziali che potranno agire nei confronti dell’effettivo utilizzatore.

Nel caso in cui la somministrazione di lavoro avviene senza il rispetto dei limiti numerici, in violazione della disposizione che prevede la necessità che il contratto di somministrazione indichi gli estremi dell’autorizzazione dell’agenzia, il numero dei lavoratori da somministrare, i rischi e le misure di prevenzione nonché la data di inizio  la durata della somministrazione, il lavoratore ha facoltà di chiedere al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo con effetto dall’inizio della somministrazione.

Rispetto però al caso in cui manchi la forma scritta, in queste ultime ipotesi l’imputazione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore necessita di una pronuncia giudiziale conseguibile dal lavoratore.

L’art. 39 d.lgs. 81/2015, riprendendo il contenuto dell’art. 32 L. 183/2010 (Collegato lavoro), prevede che il lavoratore può effettuare la richiesta di costituzione del rapporto di lavoro con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale[6], idoneo a rendere nota la propria volontà, al più tardi entro il 60° giorno dalla data di cessazione dell’attività presso l’utilizzatore. L’atto è tuttavia inefficace se, entro i successivi 180 giorni, il lavoratore non deposita ricorso nella cancelleria del Tribunale oppure non comunica all’altra parte la volontà di avvalersi di un arbitrato o di una conciliazione. Se la conciliazione o l’arbitrato richiesti sono rifiutati o non viene raggiunto un accordo, il ricorso al giudice deve essere depositato a pena di decadenza entro 60 giorni dal rifiuto o dal mancato accordo.

Il D.lgs. 81/2015 prevede a carico del datore di lavoro una sanzione amministrativa che si cumula con quella di natura civile-lavoristica prevista dall’art. 38.

Per approfondimenti Cauduro G., Il contratto di apprendistato, Exeo 2016, reperibile in www.exeo.it

[1] Le Agenzie per il lavoro sono enti, dotati di particolari requisiti giuridici e finanziari, autorizzati dal Ministero all’esercizio dell’attività di somministrazione. Già nel 2005 il Ministero del Lavoro affermava che: “Nel caso della somministrazione a tempo indeterminato è possibile il ricorso al contratto di apprendistato purché le modalità di esecuzione del rapporto di lavoro consentono la realizzazione delle finalità di formazione” (Circ. Min. Lav. E P.S. 22/2/2005 n. 7 – G.U. 60 del 14/03/2005). A tali agenzie è fatto divieto: – di effettuare qualsivoglia indagine o comunque trattamento di dati; – esigere, o comunque percepire, compensi dal lavoratore.

[2] G. Zaccardi Manuale di dir. Del lavoro, sindacale e della previdenza sociale, Nel diritto editore, 2016.

[3]  Filì, Prime note sulla somministrazione di lavoro, in F. Carinci (a cura di), Commento al d.lgs. 81/2015 le tipologie contrattuali e lo jus variandi.

[4] Dir. 2008/104/CE.

[5] C. Garofalo, La somministrazione di lavoro nel Jobs Act tra tutele e promozione dell’occupazione, in Il Lavoro nella giurisprudenza 12/2015

[6] Il previgente art. 27, co. 1, d.lgs. n. 276/2003 prevedeva che il lavoratore potesse chiedere la costituzione del rapporto di lavoro con l’utilizzatore, mediante ricorso giudiziale a norma dell’art. 414 cpc, notificato anche soltanto al soggetto che ne avesse utilizzato la prestazione.