Separazione consensuale e decorrenza del termine per divorziare. Il dies a quo in caso di negoziazione assistita

Separazione consensuale e termine

Delicata si presenta la questione della decorrenza del ter­mine semestrale, una questione da tempo risolta dalla legge sul divorzio per quanto riguarda la decorrenza del termine (olim triennale) nell’ipotesi di un divorzio chiesto in sede giudiziale da coniugi separati consensualmente. Il n. 2 dell’art. 3, legge div., anche se non contiene una regola esplicita, farebbe intendere che il termine triennale, ora divenuto semestrale, decorre da quando “è stata omologata la separazione consensuale”, una regola che va coordinata con quanto dispone l’art. 158, comma 1, c.c., per il quale la separazione per il solo consenso dei coniugi “non ha effetto senza l’omolo­gazione del coniuge”.

Tuttavia, secondo l’opinione prevalente, il termine triennale decorreva non dalla data dell’omologazione avvenuta ad opera del tribunale in camera di consiglio, bensì dalla data di svolgimento dell’udienza presidenziale nella quale i coniugi hanno sottoscritto il processo verbale in cui si dà atto del consenso a separarsi e delle condizioni che riguardano loro stessi e la prole. Un’opzione interpretativa questa che trovava il proprio fondamento nell’esigen­za di armonizzare, su questo specifico punto, la disciplina della separazione consensuale con quella della separazione giudiziale.

Infatti, mentre per quest’ultima la legge è esplicita nello stabilire che il termine dilatorio per domandare il divorzio debba decorrere “a far tempo dell’avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale”, senza prendere in considerazione il momento in cui la separazione è passata in giudicato, nulla è specificato per la separazione consensuale. Questo con­sente all’interprete di non prendere in considerazione, ai fini del decorso del termine, il momento in cui il tribunale in camera di consiglio ha omologato la separazione consensuale bensì, anche per quest’ultima, la data dell’udien­za presidenziale: in conclusione, sia nella separazione giudiziale sia nella consensuale acquista determinante rilievo, come hanno affermato i giudici di legittimità, “la formale constatazione della volontà dei coniugi di cessare la convivenza”.

È interessante notare come questa equiparazione funzionale tra l’udienza presidenziale della separazione giudiziale e quella della separazione consen­suale, trovi puntuale riscontro nelle nuove norme della legge sul c.d. “divorzio breve”: mi riferisco a quanto dispone l’art. 2 della legge che, modificando quanto dispone l’art. 191 c.c., stabilisce che “in caso di separazione persona­le” (sic) la comunione legale fra i coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente autorizza i coniugi a vivere separati e, nel caso della separazione

consensuale, “alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione dei coniugi dinanzi al presidente, purché omologato”.

La questione del dies a quo in caso di negoziazione assistita dagli avvocati

Queste regole e i problemi interpretativi a cui ora si è fatto cenno riguardano prevalentemente le ipotesi nelle quali il divorzio è chiesto da coniugi separati consensualmente e non anche quando la loro separazione sia effetto di un accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita o ricevuto dal sindaco quale ufficiale dello stato civile.

L’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine semestrale dipende, con tutta evidenza, dal momento in cui l’accordo di separazione diventa efficace e questo per l’ovvia constatazione che nel suo procedimento formativo non esistono momenti in cui l’eventuale separazione di fatto possa acquistare giuridica rilevanza.

Già la legge sulla “degiurisdizionalizzazione”, che ha dato ingresso a forme sostitutive dei giudizi di crisi coniugale, ha dato una prima risposta con lo stabilire che la domanda di divorzio può essere proposta decorso il termine, allora, di almeno tre anni decorrente “dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di negoziazione assistita da un avvocato” ov­vero ancora “dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile”.

Per iniziare da questa seconda ipotesi, definitivamente disciplinata dall’art. 12 della legge n. 162 del 2014, con una norma trasfusa nell’art. 3, legge div., non sorgono dubbi sull’individuazione del giorno di decorrenza del termine, essendo tale quello in cui i coniugi hanno concluso davanti al sindaco un accordo di separazione o di divorzio. Una constatazione questa che non può essere messa in forse neppure considerando la speciale regola, ivi prevista, per cui il sindaco, quale ufficiale dello stato civile, deve assegnare ai coniugi un termine, non inferiore a trenta giorni, per confermare davanti a lui l’accordo e che la loro mancata comparizione “equivale a mancata conferma”. È questa, infatti, una norma che vuol soltanto introdurre una condizione risolutiva per privare l’accordo di separazione dell’efficacia che già possedeva dal momento della sua conclusione davanti al sindaco: si trat­ta di tener conto di uno specifico onere gravante sui coniugi in un (breve) tempo successivo alla formazione dell’accordo e non certo di un elemento che concorre alla sua perfezione.

Qualche interrogativo non facile da risolvere pone invece la decorrenza del termine semestrale nella diversa ipotesi della separazione che abbia titolo in un accordo raggiunto dai coniugi in sede di negoziazione assistita. Infatti, l’aver affidato all’autonomia negoziale dei coniugi la definitiva sorte del loro matrimonio e la stessa lettera del citato art. 3 l. div., come novellato dalla riforma del 2014, sembrano concorrere per dare decisivo rilievo alla “data certificata” della stipulazione del loro accordo.

Tuttavia, l’accordo deve ricevere il placet del pubblico ministero: infatti, l’art. 6 della legge sulla “degiurisdizionalizzazione”, prevede che l’accordo raggiunto tra i coniugi debba essere trasmesso al pubblico ministero il qua­le, “quando non ravvisa irregolarità” comunica agli avvocati il proprio nulla osta per gli adempimenti necessari a ottenere le conseguenti iscrizioni nei registri dello stato civile. Se vi sono figli minori o anche maggiorenni ancora non autonomi, il controllo del pubblico ministero si estende anche al merito delle clausole che li riguardano per valutare se rispondano al loro interesse: in caso affermativo, lo autorizza senz’altro, in caso negativo investe d’ufficio il presidente del tribunale al quale spetterà una valutazione definitiva per dare o negare la prescritta autorizzazione.

La legge ha costruito un iter abbastanza complesso che, nel prevedere l’intervento del pubblico ministero ed eventualmente anche del presidente del tribunale, inserisce nella fattispecie costitutiva della separazione e del divor­zio non soltanto l’accordo raggiunto dai coniugi ma anche il provvedimento autorizzativo dato dal magistrato competente.

Ora, la legge citata non precisa espressamente in quale momento gli accordi di separazione o di divorzio producono i rispettivi effetti. Tuttavia, indicazioni significative si possono ricavare dal combinato disposto degli artt. 6, comma 3, legge n. 162 del 2014, e 3, l. div., come novellato dall’art. 12, comma 4, della citata legge: infatti, mentre il primo stabilisce che l’accordo “produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali di separazione o di divorzio”, il secondo ha cura di precisare, come già si è ricordato, che il termine per chiedere il divorzio decorre “dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto in sede di negoziazione assistita ovvero dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso davanti all’ufficiale dello stato civile”.