L’indennità di rischio radiologico e il diritto al congedo aggiuntivo

In tema di indennità di rischio radiologico, non è ammissibile alcuna motivazione che giustifichi l’attribuzione del beneficio con effetto da un periodo successivo, a fronte di una situazione immutata, rispetto al periodo precedente.

Deve essere riconosciuto il diritto al congedo aggiuntivo, poiché la mancata fruizione di esso non è imputabile al dipendente, sia perché non è previsto alcun onere di richiesta in tal senso, sia perché, in quanto finalizzato alla prevenzione di patologie derivanti dall’esposizione a radiazioni ionizzanti, il beneficio in esame non può essere oggetto di rinuncia.

L’accertamento compiuto dalla Commissione ex art. 120 del D.P.R. n. 38490 ha natura costitutiva soltanto per ciò che attiene alla attualizzazione del credito del ricorrente per l’indennità in misura intera, nel senso che rende quest’ultimo liquido ed esigibile; viceversa, il titolo all’indennità stessa sorge per effetto dell’applicazione del dipendente interessato ad una attività che lo esponga professionalmente a radiazioni ionizzanti nelle dosi superiori a quelle stabilite dalla legge, indipendentemente dal momento in cui venga compiuto il relativo accertamento.

Basta la prova testimoniale da cui emerge che il ricorrente sia stato esposto abitualmente al rischio radiologico, in ragione dell’attività cui era normalmente adibito, per ritenere pacificamente provata la situazione ambientale in cui lo stesso ha operato, ritenendo superflua ogni ulteriore indagine istruttoria.

fatto

Con ricorso di lavoro parte ricorrente esponeva di essere dipendente dell’ASL NA 3 SUD, in servizio con la qualifica di Dirigente Medico Cardiologo e che per l’esercizio delle proprie mansioni, a decorrere dal 2008, era stato esposto professionalmente a rischio radiologico, formalmente riconosciutogli con la corresponsione della relativa indennità e del congedo aggiuntivo, solo a decorrere dal maggio del 2013. Tanto premesso, parte ricorrente adiva il giudice del lavoro chiedendo che fosse accertato e dichiarato il diritto alla indennità con conseguente condanna dell’odierna resistente al pagamento della somme a tal titolo maturate in relazione al periodo precedente indicato in ricorso, nonché che fosse accertato e dichiarato il proprio diritto alla fruizione, ai sensi dell’art 5 CCNL Comparto Sanità II biennio economico 2000/2001, di 15 gg. di ferie aggiuntive all’anno, con il conseguente diritto alla corresponsione, in suo favore, della relativa indennità sostitutiva.

diritto

La L. 27 ottobre 1988, n. 460 (“Modifiche ed integrazioni alla L. 28 marzo 1968, n. 416”) ha previsto, ai primi tre commi dell’art. 1, quanto segue:

“1. I servizi di radiologia medica, radiodiagnostica, radioterapia e medicina nucleare devono garantire, sulla base delle conoscenze tecnologiche attuali, la massima protezione e la massima esposizione possibile alle radiazioni ionizzanti del personale ivi adibito.

2. Al personale medico e tecnico di radiologia di cui al D.P.R. 20 maggio 1968, n. 270, art. 58, comma 1, l’indennità mensile lorda di L. 30.000 corrisposta ai sensi della L. 28 marzo 1968, n. 416, è aumentata a L. 200.000 a decorrere dal 1 gennaio 1988.

3. Al personale non compreso nel comma 2 del presente articolo, che sia esposto a rischio in modo discontinuo, temporaneo o a rotazione, in quanto adibito normalmente o prevalentemente a funzioni diverse da quelle svolte dal personale di cui allo stesso comma 2, è corrisposta una indennità mensile lorda di L. 50.000 a decorrere dal 10 gennaio 1988. L’individuazione del predetto personale sarà effettuata secondo le modalità previste dal D.P.R. 20 maggio 1987, n. 270, art. 58, comma 4 …“.

Tale ultima disposizione prevede, a sua volta, che tale accertamento sia effettuato da un’ apposita commissione, la cui composizione è stata modificata dal D.P.R. n. 384 del 1990, art. 54, comma 4.

La Corte costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 2 e 3, della L. 27 ottobre 1988, n. 460 per disparità di trattamento tra le due categorie di lavoratori, ovvero tra il personale medico e tecnico di radiologia e il personale esposto a rischio in modo discontinuo, temporaneo o a rotazione, con la sentenza n. 343 del 1992 non vi ha ravvisato la violazione del canone di ragionevolezza, sulla base del rilievo secondo cui la presunzione assoluta di rischio prevista solo per il personale della prima categoria, non esclude che nell’ambito del restante personale siano presenti posizioni lavorative individuali pienamente assimilabili, per la continua esposizione al rischio radiologico, a quelle proprie dei medici e tecnici di radiologia. Muovendo, inoltre, dalla natura non risarcitoria ma preventiva dell’ indennità di rischio, che rappresenta un concorso alle spese che l’operatore sanitario esposto al rischio deve affrontare, a scopo profilattico e terapeutico, il Giudice delle leggi ha escluso l’incostituzionalità della norma e riconosciuto anche agli operatori diversi da quelli indicati nella L. n. 460 del 1988, art. 1, comma 2, il diritto all’indennità di rischio in misura piena, ove sia accertata l’effettiva esposizione ad un rischio di radiazioni in misura non diversa, per continuità e intensità, da quella cui si trova normalmente esposto il personale di radiologia.

La L. n. 537 del 1993, art. 8, comma 6, intervenuta dopo la richiamata sentenza del Giudice delle leggi, ha, poi, abrogato l’indennità mensile di rischio radiologico, rimettendo l’intera materia delle indennità da rischio da radiazione agli accordi collettivi relativi alle “indennità professionali” connesse a “specifiche funzioni”.

Peraltro, la peculiare protezione per i tecnici sanitari di radiologia medica e i medici specialistici in radiodiagnostica, radioterapia, medicina nucleare e quanti svolgono abitualmente la specifica attività professionale in zona controllata, è stata assicurata, dalla L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 5, con il congedo ordinario aggiuntivo di quindici giorni per il c.d. recupero biologico e con la previsione che agli stessi fino all’entrata in vigore del contratto collettivo di lavoro, continuava ad essere corrisposta l’indennità mensile della L. 27 ottobre 1988, n. 460, art. 1, comma 2. La contrattazione collettiva successiva ha, quindi, trasformato l’indennità di rischio radiologico in indennità professionale specifica per il personale di radiologia, mantenendola (unitamente ai 15 giorni di ferie aggiuntive) per il personale diverso dai tecnici sanitari di radiologia medica esposto in modo permanente al rischio radiologico, per tutta la durata del periodo di esposizione.

Il CCNL per il comparto sanità del 20.9.2001, I biennio economico 2000- 2001, all’art. 5, ha ,infatti, previsto che “1. L’indennità di rischio radiologico spettante ai tecnici sanitari di radiologia medica – ai sensi dell’art. 54 del D.P.R. 384 del 1990 (sulla base della L. 28 marzo 1968, n. 416, come modificata dalla L. 27 ottobre 1988, n. 460) e confermata dall’art. 4 del CCNL Il biennio parte economica 1996 – 1997 del 27 giugno 1996 – a decorrere dall’entrata in vigore del presente contratto è denominata indennità professionale specifica ed è corrisposta al medesimo personale, per 12 mensilità, nella stessa misura di L. 200.000 mensili lorde.

2. Il valore complessivo degli importi dell’ indennità professionale di cui al comma 1 spettante al personale interessato è trasferito dal fondo di cui all’art. 38, comma 1, al fondo dell’art. 39 del CCNL 7 aprile 1999.

3. Al personale diverso dai tecnici sanitari di radiologia medica esposto in modo permanente al rischio radiologico, per tutta la durata del periodo di esposizione, l’indennità continua ad essere corrisposta sotto forma di rischio radiologico nella misura di cui al comma 1. L’ammontare delle indennità corrisposte al personale del presente comma rimane assegnato al fondo dell’art. 38, comma 1 del CCNL 7 aprile 1999.

4. L’accertamento delle condizioni ambientali, che caratterizzano le “zone controllate”, deve avvenire ai sensi e con gli organismi e commissioni operanti a tal fine nelle sedi aziendali in base alle vigenti disposizioni. Le visite mediche periodiche del personale esposto al rischio delle radiazioni avvengono con cadenza semestrale.

5. Gli esiti dell’accertamento di cui al comma 4 ai fini della corresponsione dell’indennità sono oggetto di informazione alle organizzazioni sindacali ammesse alla trattativa integrativa, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a) del CCNL 7 aprile 1999.

6. Al personale dei commi 1 e 3, competono 15 giorni di ferie aggiuntive da fruirsi in una unica soluzione.

7. L’indennità di cui ai commi 1 e 3, alla cui corresponsione si provvede con i fondi ivi citati deve essere pagata in concomitanza con lo stipendio, non è cumulabile con l’indennità di cui al D.P.R. 5 maggio 1975, n. 146 e con altre eventualmente previste a titolo di lavoro nocivo o rischioso. E’, peraltro, cumulabile con l’indennità di profilassi antitubercolare confermata dall’art. 44, comma 2, secondo alinea, del CCNL del 1 settembre 1995.

8. La tabella all. n. 6 del CCNL 7 aprile 1999 è sostituita con la tabella F del presente contratto. Sono disapplicati il D.P.R. n. 384 del 1990 e l’art. 4 del CCNL il biennio parte economica 1996 – 1997 del 27 giugno 1996”.

Analogamente, per l’area della dirigenza medico-veterinaria, l’art. 29 del CCNL del 10.2.2004, integrativo del CCNL dell’8.6.2000 ha previsto che “. L’indennità di rischio radiologico prevista dall’art. 62, comma 4, primo alinea del CCNL 5 dicembre 1996, a decorrere dall’entrata in vigore del presente contratto è denominata indennità professionale specifica ed è corrisposta ai dirigenti ivi previsti per 12 mensilità, nella stessa misura di L. 200.000 lorde (pari a Euro 103,29).

2. Ai dirigenti che non siano medici di radiologia esposti in modo permanente al rischio radiologico, l’indennità continua ad essere corrisposta sotto forma di rischio radiologico nella misura di cui al comma 1, per tutta la durata del periodo di esposizione.

3. L’accertamento delle condizioni ambientali che caratterizzano le “zone controllate” deve avvenire con i soggetti a ciò deputati in base alle vigenti disposizioni. Le visite mediche periodiche dei dirigenti esposti al rischio delle radiazioni avvengono con cadenza semestrale.

4. Gli esiti dell’accertamento di cui al comma precedente ai fini della corresponsione dell’indennità sono oggetto di informazione alle organizzazioni sindacali ammesse alla trattativa integrativa, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a) del CCNL 8 giugno 2000.

5. Ai dirigenti di cui ai commi 1 e 2 competono 15 giorni di ferie aggiuntive da fruirsi in una unica soluzione. 6. Alla corresponsione dell’indennità di cui ai commi 1 e 2, si provvede col fondo del trattamento accessorio legato alle condizioni di lavoro di cui all’art. 51 del CCNL 8 giugno 2000. Essa è pagata in concomitanza con lo stipendio, e non è cumulabile con l’indennità di cui al D.P.R. 5 maggio 1975, n. 146 e con altre indennità eventualmente previste a titolo di lavoro nocivo o rischioso. E’, peraltro, cumulabile con l’indennità di profilassi antitubercolare confluita nel citato fondo dell’art. 51.

7. E’ disapplicato il D.P.R. n. 384 del 1990, art. 120, le cui risorse sono confluite nel fondo di cui all’art. 62 del CCNL 5 dicembre 1996, ora art. 51 del CCNL 8 giugno 2000.“

La giurisprudenza della Suprema Corte ha interpretato il complesso normativo ora evocato nel senso che, al di là dalla più ampia sorveglianza fisica della radioprotezione, l’indennità di rischio radiologico, in quanto correlata alla specificità dell’ambiente e delle condizioni di lavoro, è dovuta soltanto per il rischio qualificato che vi è connesso e non spetta allorché, ad esempio, questo venga meno per apprezzabili periodi di tempo (v., in tal senso, Cass. 19178/2013).

Al di fuori del personale medico e tecnico di radiologia, per il quale soltanto opera la presunzione assoluta di rischio ex art. 1, comma 2 della L. n. 460 del 1988,l’indennità

della quale si controverte presuppone, poi, la sussistenza del rischio effettivo, e non soltanto ipotetico, di un’esposizione non occasionale, né temporanea, analoga all’esposizione del personale di radiologia (v., ex multis, Cass. 19819/2013, 4795/2012, 6853/2010). Ne deriva che, indipendentemente dalla qualifica rivestita dal personale sanitario, l’indennità deve essere riconosciuta in relazione alle peculiari posizioni dei lavoratori esposti, per intensità e continuità, al rischio normalmente sostenuto dal personale di radiologia, restando il relativo accertamento, se congruamente e logicamente motivato dal giudice di merito, esente dal giudizio di legittimità (fra le altre, Cass. n. 11238 del 2014, n. 160 del 2014, n. 4525 del 2011; n. 19178 del 2013).

La citata Commissione di cui agli artt. 58, comma 4, del D.P.R. n. 270/1987 e 54, comma 4, del D.P.R. n. 384/1990 deve, dunque, verificare se il singolo dipendente sia, in via di fatto, esposto in maniera continua e permanente al rischio radiologico, sì da giustificarne la piena equiparazione al personale di radiologia avvalendosi anche di elementi e/o atti di carattere formale e di altre circostanze di valenza indiziaria e presuntiva.

Mentre, dunque, per il personale medico e tecnico di radiologia si presume “ope legis” la sussistenza del rischio radiologico ai fini della fruizione automatica dell’indennità nella misura più elevata, a condizione peraltro che i sanitari interessati siano tenuti a prestare professionalmente la propria opera in “zone controllate”, per tutto il restante personale l’esposizione al rischio è soggetta ad un apposito accertamento tecnico, rimesso alla commissione di esperti a tale scopo istituita (Cons. Stato, IV, 18.4.1994, n. 340).

A questi fini, il lavoratore che richieda l’indennità di rischio radiologico ed il congedo aggiuntivo ed intenda contestare l’accertamento della Commissione di cui al D.P.R. 20 maggio 1987, n. 270, art. 58, comma 4, e succ. mod. sulla base del quale questi sono stati negati, ha, quindi, l’onere di provare in giudizio l’esposizione qualificata richiesta dalla normativa, ovvero l’effettiva esposizione ad un rischio di radiazioni in misura non diversa da quella cui si trova normalmente esposto il personale di radiologia.

Nelle fattispecie che sono state esaminate dalla Suprema Corte, sulla base dell’univoca premessa sopra riportata, si è talora fatto riferimento alla necessità che a tale scopo i lavoratori dimostrino di avere svolto abitualmente la specifica attività professionale in “zona controllata”, intendendosi per tale ai sensi del D.P.R. n. 185 del 1964, art. 9, lett. e), il luogo in cui esiste una sorgente di radiazione ionizzante e in cui persone esposte possono ricevere una dose di radiazione superiore e 1,5 rem all’anno, quest’ultima unità dì misura sostituita, ex D.Lgs. n. 230 del 1995, e poi D.Lgs. n. 241 del 2000, dal sievert, equivalente a 100 rem (così Cass. n. 21018 del 2007, Cass. 6583 del 2010); in altro caso si è ritenuto che non sia sufficiente la circostanza di operare in zona controllata, essendo necessario avere riguardo alla frequenza dell’adibizione a tale zona e al tempo di effettiva esposizione, al fine di accertare il grado di assorbimento delle radiazioni ionizzanti (Cass. n. 24795 del 2012).

Ciò posto, come chiarito dalla più recente giurisprudenza di legittimità ( cfr. Cassazione civile, sez. lav. 24/08/2015 n. 17116), l’enucleazione dei requisiti per la parificazione del restante personale a quello tecnico e medico di radiologia per l’applicazione degli specifici istituti contrattuali in esame, deve, necessariamente, correlarsi ai criteri tecnici previsti dalla legislazione in materia, ed in particolare oggi dal D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 230, recante “Attuazione delle direttive 89/618/Euratom, 90/641/Euratom, 96/29/Euratom, 2006/117/Euratom in materia di radiazioni ionizzanti, 2009/71/Euratom in materia di sicurezza nucleare degli impianti nucleari e 2011/70/Euratom in materia di gestione sicura del combustibile esaurito e dei rifiuti radioattivi derivanti da attività’ civili”.

Tale legge all’All. 3^, da ultimo modificato dal D.Lgs. n. 257 del 2001, art. 4, ha individuato al paragrafo 3.1. le dosi di esposizione che determinano la classificazione in Categoria A per quei lavoratori esposti che, sulla base degli accertamenti compiuti dall’esperto qualificato ai sensi del paragrafo 5, sono suscettibili di un’esposizione superiore, in un anno solare, ad uno dei valori ivi analiticamente indicati.

Parallelamente, l’Allegato 3^ al successivo paragrafo 4.L, ha qualificato come Area Controllata ogni “area di lavoro in cui, sulla base degli accertamenti e delle valutazioni compiuti dall’esperto qualificato ai sensi del paragrafo 5 del presente Allegato, sussiste per i lavoratori in essa operanti il rischio di superamento di uno qualsiasi dei valori di cui al precedente paragrafo 3.1”.

In tal modo, la legge ha posto una sostanziale equiparazione tra lo svolgimento abituale dell’attività professionale in zona controllata e l’assorbimento annuo delle radiazioni che la stessa comporta, individuata con riferimento al personale qualificato in categoria A e, quindi, tra le caratteristiche oggettive e le ripercussioni soggettive della prestazione nociva che, in considerazione dell’unicità dei valori considerati, dovrebbero negli effetti essere convergenti.

Il sanitario che agisca per ottenere l’indennità di rischio radiologico ed il congedo aggiuntivo ricorrente può, quindi, dedurre (ed ha l’onere di dimostrare) la sussistenza dell’uno o dell’altro aspetto della medesima situazione.

Ora, nella fattispecie, risulta pacifico tra le parti in causa che solo con l’insediamento della nuova Commissione Rischio Radiologico Aziendale, così come si evince dalla nota n. 0100841 del 28.10.2015 a firma del responsabile GRU, la stessa commissione, a seguito di accertamenti effettuati dall’Esperto Qualificato, ha classificato la parte ricorrente quale dipendente esposto di categoria A con assegnazione della relativa indennità pari ad € 103,29 mensili con decorrenza dall’aprile del 2013, senza che nulla sia mai stato stabilito – né in un senso né nell’altro- per il periodo precedente.

Va, però, evidenziato che l’accertamento compiuto dalla Commissione ex art. 120 del D.P.R. n. 38490 ha natura costitutiva soltanto per ciò che attiene alla attualizzazione del credito del ricorrente per l’indennità in misura intera, nel senso che rende quest’ultimo liquido ed esigibile; viceversa, il titolo all’indennità stessa sorge per effetto dell’applicazione del dipendente interessato ad una attività che lo esponga professionalmente a radiazioni ionizzanti nelle dosi superiori a quelle stabilite dalla legge, indipendentemente dal momento in cui venga compiuto il relativo accertamento.

Nella specie, l’adibizione del ricorrente alla struttura esposta alle radiazioni “de quibus” anche per il periodo dal novembre del 2008 all’aprile del 2013 è stata ampiamente comprovata dalle dichiarazioni testimoniali rese dai testi escussi in corso di causa.

Deve, pertanto, ritenersi sufficientemente provata la sostanziale omogeneità, nel corso degli anni e, precisamente, fin dal 2008, della situazione ambientale in cui il ricorrente ha svolto e svolge la propria attività professionale, non avendo, tra l’altro, l’ASL convenuta dedotto l’esistenza di specifiche circostanze di fatto inerenti l’eventuale mutamento della situazione ambientale in cui l’istante avrebbe operato, idonee, quindi, a giustificare l’avvenuta corresponsione delle indennità di cui è causa solo a decorrere dal maggio del 2013.

In conclusione, dalla prova testimoniale espletata in corso di causa è emerso come il ricorrente sia stato, fin dal 2008, esposto abitualmente al rischio radiologico, in ragione dell’attività cui era normalmente adibito, costituita dallo svolgere attività lavorativa in sala di elettrostimolazione per interventi di posizionamento di pace-maker, per cui è da ritenere pacificamente provata la situazione ambientale in cui lo stesso ha operato, situazione alla quale – in via esclusiva- deve aversi riguardo ai fini della corresponsione dell’indennità in questione.

Ne consegue che deve, essere riconosciuto anche il diritto al congedo aggiuntivo; la mancata fruizione di esso, peraltro, non è nella specie imputabile al dipendente, sia perché non è previsto alcun onere di richiesta in tal senso, sia perché, in quanto finalizzato alla prevenzione di patologie derivanti dall’esposizione a radiazioni ionizzanti, il beneficio in esame non può essere oggetto di rinuncia.