Principio di tassatività e confisca per equivalente nel diritto penale

Con il presente contributo si vuole, in prima battuta, effettuare una sintetica disamina del principio di tassatività nel diritto penale, valutandone le disposizioni normative di riferimento, la funzione ed il fondamento. Successivamente sarà ci si addentrerà nella disamina dell’istituto della confisca, inquadrandone la natura giuridica, la ratio, nonché le differenti tipologie contemplate nel nostro ordinamento. In tale fase della trattazione, si darà conto, in modo particolare, della confisca enucleata dagli artt. 6 e 19 del d.lgs. 231/2001. Da ultimo, si esaminerà la confisca obbligatoria per equivalente (contemplata anche per i reati tributari previsti dal d.lgs. 74/2010), così come introdotta dalla legge 244/2007 (nota come legge finanziaria 2008) e ci si soffermerà, quindi, sulla valutazione in ordine alla possibilità o meno di un’interpretazione analogica di tale ultima disposizione normativa. Più nel dettaglio, ci si dovrà interrogare se, mediante una siffatta interpretazione analogica, possa essere applicata o meno la disciplina ivi enucleata in riferimento alla confisca per equivalente, anche in relazione ai beni appartenenti alla società.

Per approfondire leggi anche “La responsabilità amministrativa degli enti” scritto da Vincenzo Apa, Giovanni Caruso, Piercarlo Felice e Damiano Marinelli.

Principio di tassatività: fondamento e funzione

Orbene, avviando l’indagine dal principio di tassatività, giova rilevare come, in forza dell’art 25 della Carta fondamentale, nessuno può essere punito se non in base ad una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.

Lo stesso principio, ai sensi dell’art 25 c. 3 Cost., è applicabile, altresì, alle misure di sicurezza, le quali, pertanto, possono essere disposte solo nei casi espressamente previsti dalla legge.

Sul versante codicistico, il canone costituzionale in esame è richiamato dall’art. 1 cp, nonché dall’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, ai sensi del quale è preclusa all’esegeta qualsivoglia interpretazione analogica del precetto penale: in riferimento al procedimento ermeneutico, sono ammissibili, allora, argomentazioni di ordine letterale, teleologico e sistematico, consentendosi, tuttalpiù, un’interpretazione estensiva della norma stessa, ma solo allorquando quest’ultima non travalichi la littera legis della disposizione medesima.

Con particolare riferimento alle misure di sicurezza, preme rilevare come il principio di tassatività, oltre che nell’art 25 c. 3 Cost, sia contemplato, altresì, nell’art 199 cp, a tenore del quale nessuno può essere sottoposto a determinate misure di sicurezza che non siano espressamente previste dalla legge.

Venendo ora al fondamento di tale principio, giova evidenziare come quest’ultimo affondi le proprie radici nella necessità di evitare che si creino eventuali arbitri da parte del potere legislativo o giudiziario: l’attribuzione al giudicante di uno spatium decidendi che travalichi l’interpretazione estensiva (sconfinando in un’applicazione analogica del precetto penale) creerebbe un vulnus alle garanzie riconosciute dalla Carta fondamentale ad ogni singolo consociato. Quest’ultimo, infatti, si troverebbe al cospetto non più di un giudice sottoposto alla legge (ex art 101 Cost.) con funzioni applicative ed interpretative del precetto penale, ma resterebbe “in balia” di una sorta di giudicante, per così dire, creatore del diritto.

La funzione del principio di tassatività risiede, allora, nell’esigenza di evitare, altresì, che dall’attività ermeneutica possa sortire un’applicazione analogica in malam partem della norma penale: alla stregua di un orientamento ormai consolidatosi, infatti, il giudicante può interpretare analogicamente una norma penale solo allorquando il risultato di tale procedimento esegetico si riverberi a vantaggio del reo (si ponga mente, a mero titolo esemplificativo, alla riconosciuta possibilità di applicazione analogica delle cause di giustificazione del reato).

Ciò precisato, non può tuttavia sottacersi come il rispetto del principio in esame non sia rivolto solo all’interprete, ma anche al legislatore, il quale, pertanto, nella redazione della fattispecie astratta della norma penale, dovrà aver cura di delineare in modo chiaro e preciso il relativo precetto, avvalendosi di concetti rigidi, elastici, ma mai vaghi, non decifrabili, ovvero suscettibili di attribuire all’interprete uno spatium decidendi eccessivamente generoso: si volga lo sguardo, ma solo a mero titolo esemplificativo, alla riscontrata illegittimità costituzionale del reato di plagio, ex art 603 cp. Bene, in tale circostanza, la Corte Costituzionale ebbe a precisare come il precetto penale, relativo a tale fattispecie delittuosa, fosse stato redatto in termini poco chiari, in palese violazione, oltre che del principio di legalità ex art 25 Cost. (sub specie di tassatività), anche del principio di uguaglianza, ex art 3 Cost.

Orbene, esaurita in questi termini l’analisi del principio in esame, è ora possibile, a questo punto, addentrarsi nella disamina di una questione problematica molto dibattuta nell’attuale panorama dottrinale e giurisprudenziale: ci si riferisce alla sottoponibilità o meno al sequestro per equivalente, finalizzato alla successiva confisca, dei beni appartenenti alla società che ha tratto vantaggio dai reati tributari commessi dagli amministratori.

Tratti fondamentali dell’istituto della confisca

Onde tentare di fornire un’appagante risposta al quesito dianzi prospettato, sembra opportuno, preliminarmente, tracciare, sia pure con un approccio sintetico, i tratti fondamentali dell’istituto della confisca, con particolare riguardo alla confisca prevista nell’ambito della disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica.

Nel nostro ordinamento, tale istituto è disciplinato, in termini generali, dall’art 240 cp, alla cui stregua il giudice, nel caso di condanna, può ordinare la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, nonchè dei beni che ne sono il prodotto o il profitto.

La predetta disposizione codicistica, accanto alla summenzionata confisca facoltativa, introduce, altresì, determinate ipotesi di confische obbligatorie: si allude, com’è noto, all’obbligo di confiscare le cose che costituiscono il prezzo del reato, nonché i beni e gli strumenti informatici che risultino essere stati in tutto o in parte utilizzati per la commissione di determinati reati ivi espressamente indicati.

E’ bene precisare, sin d’ora, come tali ipotesi di confisca (unitamente a tutte le ulteriori ipotesi disseminate nell’ambito del tessuto codicistico, nonché nella legislazione speciale) siano assoggettabili al principio di legalità: in tal senso, non pare si possano nutrire particolari dubbi interpretativi, in virtù della stentorea chiarezza dell’art. 199 cp che, come si è già avuto modo di rammentare, subordina la possibilità di applicazione di qualsivoglia misura di sicurezza (e quindi anche della confisca) alle sole ipotesi in cui l’applicabilità della stessa misura sia, in astratto, espressamente contemplata in una norma di legge e non oltre i casi dalla stessa legge previsti.

Confisca per equivalente e confisca allargata

Venendo ora all’esame della natura giuridica della confisca, giova evidenziare come quest’ultima differisca a seconda della tipologia di confisca oggetto di indagine.

Non può in questa sede sottacersi, infatti, come, oltre alla confisca specifica di cui all’art 240 cp,, nel nostro ordinamento sia stata introdotta, altresì, la cd confisca per equivalente, nonché la cd. confisca allargata.

La cd. confisca per equivalente trova applicazione solo per determinati reati, quindi nei casi espressamente previsti dalla legge, ed è ammissibile solo nell’ipotesi in cui non siano rinvenibili i beni costituenti il prezzo o il profitto del reato. In tale evenienza, il giudice potrà disporre la confisca di somme di denaro, di beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.

La cd. confisca allargata, contemplata dall’art 12 sexies della L 356/92, è prevista espressamente solo per determinati reati (indicati dalla stessa legge) di particolare allarme sociale e rappresenta una misura obbligatoria che il giudice dovrà necessariamente adottare nelle ipotesi in cui il condannato non sia in grado di giustificare la provenienza di denaro, beni o altre utilità di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere titolare, o avere la disponibilità a qualsiasi titolo, in valore sproporzionato al proprio reddito ovvero alla propria attività economica.

Ora, se è chiara la natura giuridica della confisca ex art 240 cp, maggiormente controversa, nell’elaborazione accademica, risulta essere la natura della confisca per equivalente, nonchè la natura della confisca allargata: la ricostruzione maggioritaria, rimarcandone il carattere afflittivo e sanzionatorio, propende nel considerarla alla stregua di una “sanzione penale accessoria”, in quanto tale assoggettabile, oltre che al principio di legalità, anche al principio di irretroattività della norma penale, ex art 2 c. 2° cp.

Confische previste dal D.lgs. n. 231/2001

Ebbene, dopo aver tracciato i tratti salienti della misura in esame, è ora possibile volgere lo sguardo alle particolari tipologie di confisca contemplate nella disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche (ex d.lgs. 231/2001).

La disposizione normativa da ultimo citata, in riferimento ai reati presupposto (artt. 24 e ss. d.lgs. 231/2001), statuisce che nei confronti dell’ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato(art 19 c 1° d.lgs. 231/2001).

Il secondo comma del precitato articolo enuclea, altresì, la cd. confisca per equivalente, prescrivendo che, quando non sia possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa possa avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.

A queste due tipologie di confisca, si aggiunge l’ulteriore ipotesi contemplata dall’art 6 n 5 dello stesso decreto, a tenore del quale, ancorchè l’ente non debba rispondere dell’illecito amministrativo, ugualmente è comunque disposta la confisca del profitto che l’ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente.

In relazione a tale ultima tipologia di confisca, giova precisare come la tesi in assoluto maggioritaria tenda ad attribuirle una funzione di riequilibrio: lungi dall’acquisire natura prettamente sanzionatoria, tale misura si atteggia, piuttosto, come uno strumento che consente al giudice di privare l’ente dei beni e delle utilità di cui si è comunque avvantaggiato in seguito al reato commesso dai suoi rappresentanti.

Oltre alle disposizioni normative testè esaminate, in questa sede rileva, altresì, l’art 53 del decreto legislativo 231/2001: tale articolo consente al giudice, in via cautelare, di disporre il sequestro delle cose di cui è consentita la confisca a norma dell’articolo 19 dello stesso decreto.

Orbene, tracciate in questi termini le coordinate normative rilevanti ai fini della presente analisi e dopo aver inquadrato dal punto di vista dogmatico la multiforme natura giuridica dell’istituto in esame, si arriva così al cuore dell’indagine che ci si è preposti, meglio comprendendosi, a questo punto, il perché di queste considerazioni specifiche.

La l. 244/2007 (nota come legge finanziaria 2008) ha introdotto, per determinati reati tributari contemplati dal d.lgs. n 74/2010, l’obbligo della confisca per equivalente, sempre nell’eventualità, ovviamente, che non siano rinvenibili i beni o il denaro costituenti il prezzo o il profitto del reato.

In relazione a tale confisca (applicabile per espressa previsione di legge solo ai beni o al denaro di proprietà dei soggetti autori del reato), è prevista, altresì, la possibilità del sequestro preventivo degli stessi beni che successivamente, pertanto, potranno essere confiscati.

Ammissibilità del sequestro e della confisca per equivalente con riferimento ai beni della società

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Il quesito che si pone all’interprete è, allora, rappresentato dalla questione se sia ammissibile o meno sottoporre al sequestro per equivalente, finalizzato alla successiva confisca, i beni appartenenti non solo al singolo soggetto autore del reato (nonché amministratore o, comunque, rappresentante della società), ma alla società medesima, la quale si è comunque avvantaggiata del reato posto in essere dal suo rappresentante.

A tale interrogativo la Corte regolatrice, con una recente pronuncia che ha destato invero qualche perplessità, ha fornito risposta affermativa, muovendo dal presupposto che il cd. rapporto di immedesimazione organica tra rappresentante ed ente contribuirebbe ad agevolare una siffatta soluzione. Il giudice della nomofilachia, a sostegno di tale ricostruzione, rileva, altresì, come ad una soluzione contraria non osti il richiamo, effettuato dalla legge 244/2007, dell’art 322 ter cp., di talchè il fatto che non vi sia alcun bene nella disponibilità del reo non precluderebbe al giudice l’obbligo di confiscare i beni di proprietà della società.

Tale soluzione, come sopra accennato, presta il fianco a diversi rilievi critici.

In primis, non pare potersi revocare in dubbio come ad una siffatta conclusione osti proprio il principio di tassatività, ex art 25 Cost.: ecco che tornano utili, al riguardo, le riflessioni svolte sul punto specifico, a cui sembra più che lecito rinviare.

A prescindere dalla natura giuridica che si voglia attribuire alla confisca per equivalente, non può tuttavia sottacersi, infatti, come tale misura sia applicabile solo ed esclusivamente nei casi espressamente previsti dalla legge e, quindi, solo in relazione ai reati che esplicitamente la contemplino.

D’altro canto, non vi è dubbio che il principio di tassatività sia applicabile, oltre che alle sanzioni penali, anche alle misure di sicurezza, nonché alle ulteriori misure penali accessorie, quali, appunto, la confisca per equivalente.

Alla stregua di siffatte considerazioni, sembra davvero difficile potersi procedere ad un’applicazione analogica dell’art 19 del d.lgs. 231/2001, ovvero ad una medesima interpretazione analogica dell’art. 1 comma 143 della L. 244/2007.

A conforto di tale soluzione milita, altresì, l’ulteriore suggestione alimentata dall’ultima parte del comma 1 dell’art. 322 ter cp (articolo richiamato proprio dall’art 1 comma 143 della L. 244/2007), a tenore del quale, ai fini dell’ammissibilità della confisca per equivalente, è necessario che il reo abbia la disponibilità dei beni.

Ulteriore conferma, in ordine alla bontà di tale approdo ermeneutico, la si ricava, altresì, dall’art. 322 ter comma 2, laddove tale disposizione continua a postulare, quale presupposto indefettibile ai fini dell’operatività della confisca per equivalente, la disponibilità dei beni da parte del reo.

Se questa, nel caso di specie, appare essere la soluzione interpretativa di maggior pregio, sembra, però, che non ci si possa esimere dall’avanzare la seguente considerazione: è auspicabile, in una prospettiva de iure condendo, un intervento legislativo finalizzato a colmare quello che, a tutti gli effetti, sembra essere un vuoto normativo che determina una sorta d’impunità fiscale per gli enti, i quali, in tal modo, finiscono per avvantaggiarsi in seguito ai reati commessi dai loro rappresentanti.

Tale vuoto normativo, lungi dal poter essere colmato mediante l’attività ermeneutica dell’interprete, non può che essere riempito da una determinata disposizione legislativa che, in relazione ai reati tributari, espressamente contempli la possibilità (ovvero l’obbligo)  di sottoporre a confisca per equivalente anche i beni di proprietà dell’ente.

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