I criteri per disporre l’affidamento esclusivo del minore a uno dei genitori

Sui criteri per disporre l’affidamento esclusivo del minore a uno dei genitori con particolare riferimento alla esistenza di una situazione di conflittualità fra gli stessi (Cass. 03/01/2017 n° 27).

L’affido esclusivo, che non comporta la perdita della responsabilità genitoriale in capo al genitore che non ha ottenuto l’affidamento della prole, può essere concesso, in deroga all’ordinario regime di affido condiviso, sulla base di adeguate motivazioni, concretamente dimostrate,  circa la incapacità dell’altro genitore di assicurare tutte le responsabilità derivanti dal proprio ruolo la quale, di conseguenza, potrebbe pregiudicare il futuro benessere dei minori.

Tale conclusione, che si trova affermata dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, spesso chiamata all’applicazione dell’art. 337 quater CC in combinato disposto con l’art. 337 ter CC, individua nella centralità dell’interesse del minore, cui fa riferimento la norma appena citata, quella specie di bussola che serve ad orientare l’interprete nella scelta dell’una o dell’altra forma di affidamento del minore.Un interesse, per l’appunto, da intendersi riferito, come chiarito dalla S.C. (v. ex multis Cass. 22/09/2016 n° 18559) “alle  fondamentali ed imprescindibili esigenze di cura, educazione, istruzione e sana ed equilibrata crescita psico-fisica”. di quest’ultimo

La legge (art. 337 quater CC) prevede solo che l’affidamento esclusivo ad uno dei genitori possa essere disposto quando l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore, non precisando, dunque, gli specifici casi in presenza dei quali in Giudice è tenuto a disporre la misura in questione.

È merito della giurisprudenza aver fissato, purtuttavia, alcuni criteri, al riguardo, che possono  compendiarsi:

a) nella sussistenza di un oggettivo pregiudizio nella applicazione della regola generale dell’affido condiviso;

b) nella idoneità o incapacità di uno dei genitori a prendersi cura del minore, che può anche essere resa manifesta da un conclamato disinteresse nei confronti del medesimo;

c) nel rifiuto del minore a rapportarsi con uno dei genitori.

Sulla base di tali coordinate esegetiche, la giurisprudenza ha definito alcune figure sintomatiche in presenza delle quali l’interesse del minore non risulterebbe assicurato se non attraverso l’affidamento esclusivo.

1) In questo senso sono stati, ad esempio, considerati fatti  idonei ad integrare la condizione per cui è necessario disporre l’affido esclusivo, le seguenti evidenze.

Il mancato pagamento, da parte del coniuge obbligato, del contributo di mantenimento a favore del minore rivelando la circostanza un atteggiamento incompatibile con i doveri di cura, assistenza ed educazione del minore (Cass. 26587/2009, Tribunale di Roma 23620/2013; Tribunale di Catania 24/01/2007. in Red. Giuffrè 2007/2013)

2) Il comportamento del genitore che, oltre a non adempiere ai doveri di mantenimento, non rispetti (cosa più rilevante) il regime delle visite violando così il primario diritto dei figli minori di mantenere rapporti continuativi con entrambi i genitori (Tribunale di Caltanissetta 30/12/2015 in Red. Giuffrè 2015).

3) La condotta di uno dei genitori che gestisca ed utilizzi il figlio in base alle proprie esigenze ed alle proprie convinzioni, senza mostrare alcun rispetto per il suo diritto a coltivare il rapporto anche con l’altro genitore, da cui invece tenta di allontanarlo anche fisicamente (Tribunale di Cosenza 29/07/2015 n° 778 in Red. Giuffrè 2015). Trattasi, questo, di un vero e proprio  esempio (come è stato sostenuto dalla dottrina) della corretta applicazione del combinato disposto dagli artt. 337 ter e quater CC del tutto idoneo ad indicare cosa si debba fare per tutelare effettivamente il diritto riconosciuto dall’art 337 ter CC a che i minori “mantengano rapporti equilibrati e significativi con entrambi i genitori”. Nella specie il CTU del Tribunale aveva accertato che i due minori erano stati colpiti da un vero disturbo relazionale avente le caratteristiche della alienazione parentale, termine che allude alla situazione di ingiustificata campagna di denigrazione del minore contro uno dei genitori, di tale intensità da condurre al rifiuto dei minori della figura paterna (l’altro genitore) e da indurre deficit cognitivi e di personalità dei minori con grave ed irreversibile loro nocumento. In tale contesto, per fare un altro esempio, è stato ritenuto essere contrario all’interesse del figlio il comportamento del genitore che svilisce l’altra figura genitoriale (v. Tribunale di Alessandria 29/05/2015 in www.osservatoriofamiglie.it).

4) Il comportamento del genitore assente, disinteressato alla vita del figlio minore talvolta, addirittura, irreperibile (Tribunale di Napoli 594/2016, in www.studiocataldi.it ). Un comportamento che, in altro caso, ha determinato un consistente risarcimento danni nei confronti di un padre che sin dalla nascita si era completamente disinteressato alla figlia privandola della presenza della figura paterna (Tribunale di Cassino 832/2016 in www.studiocataldi.it). Così, ancora, è stato disposto il collocamento del minore presso il padre avendo la madre assunto atteggiamenti volti a marginalizzarlo(v. Tribunale di Bergamo 15/09/2016 in www.osservatoriofamiglie.it). Una recente sentenza della Cassazione del 17/01/2017 n° 977 ha confermato che l’atteggiamento di disinteresse di uno dei genitori (nella specie la madre) verso il minore, risultante da prove concrete, determina l’affido esclusivo al padre.

5) Il fatto del genitore ostacolato dall’altro nei rapporti con i figli nell’intento di impedire la frequentazione tra di loro (v. Tribunale di Pavia 29/12/2014, Tribunale di Firenze 11/02/2008 in Red. Giuffrè 2008/2014.

6) Il carattere aggressivo di uno dei genitori tanto da essere detenuto in carcere a causa di episodi di violenza nei confronti della famiglia o di possesso di sostanze stupefacenti (Tribunale di Bari 18/01/2008 in Red.Giuffrè).

7) Il fatto della madre che aveva abbracciato una nuova religione, quella dei testimoni di Geova, la quale si presentava destabilizzante per il minore stesso prospettando un modello educativo tale da rendere impossibile una corretta socializzazione (Tribunale di Prato 13/02/2009 in Red. Giuffrè 2009).

8) Le modalità di collocazione e gestione dei figli frenetiche  (Tribunale di Crotone 22/04/2016 in www.osservatoriofamiglie.it).

L’ambito entro il quale più volte si è misurata la giurisprudenza è quello della conflittualità tra i genitori che non sempre determina la necessità dell’affido esclusivo, come nel caso di specie deciso dalla sentenza in commento (Cass. 27/2017).

Dalla lettura di un cospicuo numero di decisioni, in  subiecta materia, appare accreditarsi l’idea che solo (e ciò non poteva essere altrimenti) una elevata conflittualità tra i genitori (v. ad esempio Corte di Appello di Ancona 22/11/2006 in www.osservatoriofamiglie.it, Tribunale di Varese 11/07/2005, Cass. 22/09/2016 n° 18559, ivi) può determinare la scelta dell’affido esclusivo e non anche quando detta conflittualità rimanga nei limiti di una dialettica che non intralci la serenità e la possibilità di sviluppo psico-fisico equilibrato del minore (Tribunale di Genova 09/07/2007 in www.osservatoriofamiglie.it).

In tale contesto, si segnala una interessante pronuncia del Tribunale di Milano (29/07/2016 in Red. Giuffrè 2016) secondo il quale anche in presenza di coppie altamente conflittuali è possibile disporre un affidamento condiviso sulla base di un giudizio prognostico positivo, fondato sulle loro buone capacità genitoriali che permetterebbero, con l’aiuto di un coordinatore genitoriale, a risolvere i possibili conflitti e trovare soluzioni fuori del processo.

Detto questo, la recente decisione della Corte di Cassazione 27/2017 appare coerente con i risultati interpretativi dei precedenti giurisprudenziali laddove richiama, come già accennato, la  centralità dell’interesse del minore, chiarendo che “la esistenza di una conflittualità tra i coniugi, derivante dalla particolarità caratteriale di entrambi non costituisce un motivo tale da derogare al regime ordinario dell’affidamento condiviso in favore di quello esclusivo, a meno che il primo sia pregiudizievole per l’interesse dei figli, alterando e ponendo in serio pericolo il sano equilibrio e sviluppo psico-fisico. In tal caso la pronuncia di affidamento esclusivo deve essere sorretta da una puntuale motivazione in ordine, non solo al pregiudizio potenzialmente arrecato ai figli da un affidamento condiviso, ma anche alle idoneità del genitore affidatario ed alla inidoneità educativa o alla manifesta carenza dell’altro genitore”. 

Nel caso deciso dal S.C., i Giudici di merito, preso atto della conflittualità tra i coniugi, avevano scelto di affidare ad uno di essi i figli minori senza una specifica motivazione in ordine al pregiudizio che sarebbe stato  loro arrecato  da un affidamento condiviso, essendo del tutto generico e, quindi, apparente l’argomento della necessità di assicurare rapidità nelle decisioni riguardanti i figli medesimi.