I poteri sostitutivi: alcune considerazioni

L’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241 stabilisce che le Pubbliche amministrazioni debbano concludere i procedimenti amministrativi di loro competenza con un provvedimento espresso, che deve essere adottato entro trenta giorni dalla data di inizio del procedimento ovvero nel diverso termine stabilito con legge o con regolamento adottato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Per “provvedimento espresso” non si intende solo quello c.d. positivo, ma anche quello c.d. negativo, in quanto, ad esempio, una volta esperita l’istruttoria, l’istante non vanta alcun diritto all’adozione dell’atto o non possiede i requisiti per l’emanazione del provvedimento.

Dunque, dall’esame della legge 241/1990 sembra emergere che Pubblica Amministrazione non è mai esonerata dall’obbligo di concludere i procedimenti nei termini prestabiliti, ed ogni possibile deroga è solo quella prevista ex lege.

Da ciò discende che il destinatario del provvedimento vanta un interesse protetto in modo specifico a che la Pubblica Amministrazione decida entro un tempo predeterminato di adottare o meno il provvedimento finale. Tale interesse è tutelato in diversi modi, tutti previsti e regolati dalla legge.

L’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, è stato, in tempi relativamente recenti, oggetto di modifica ad opera dell’art. 1 del decreto legge 9 febbraio 2012, n. 5, cd. “decreto legge semplificazione” (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo), convertito nella legge 4 aprile 2012 n. 35, con il quale si introducono i commi 9 bis, 9 ter, 9 quater dando ingresso, in caso di inerzia dell’amministrazione, all’attivazione dei poteri sostitutivi.

La novella in questione si pone, come detto, nel solco delineato dalla produzione normativa degli ultimi anni in materia di procedimento, tesa rendere centrale l’elemento tempo quale metro di giudizio della efficienza della funzione amministrativa e a riaffermare il principio per cui il decorso del tempo è un bene tutelabile, con la conseguenza che il mancato rispetto del termine per la conclusione del procedimento costituisce un illecito.

La Pubblica Amministrazione deve agire rispettando i tempi amministrativi poiché questo è considerato una declinazione del principio di legalità, ma anche di efficienza ed efficacia dell’agere amministrativo

La novità introdotta dal decreto legge è rappresentata dall’introduzione, con il comma 9-bis, del potere sostitutivo all’interno della stessa amministrazione in caso di ritardo o inerzia nella conclusione del procedimento.

Si tratta di un potere che è conferito ex lege ai vertici della stessa amministrazione e può essere esercitato entro gli stessi confini escludendosi, dunque, una possibile funzione sostitutiva in capo agli organi di indirizzo politico.

In mancato rispetto dei termini procedimentali, nella ratio legislativa, produce dunque un effetto riparatorio a favore del cittadino rimasto privo di risposta, potendo l’inerzia essere neutralizzata, prima del ricorso alla giustizia amministrativa, mediante il potere sostitutivo.

L’organo di governo può individuare un solo soggetto al quale attribuire poteri sostitutivi; solo nel caso in cui detto organo ometta di provvedere alla nomina, il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o, ancora, in mancanza, al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione.

Secondo la circolare n. 4 del 10 maggio 2012 emanata dal Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione depone in tal senso innanzitutto la portata letterale della norma, che induce a concludere che solo a fronte dell’omessa individuazione del soggetto al quale conferire i poteri sostitutivi, questi siano attribuiti a più soggetti ex lege individuati.

Ma è anche la ratio sottesa alla novella che conferma tale conclusione, e cioè responsabilizzare il vertice ed assicurargli la cognizione di tutti i casi in cui non è stata rispettata la tempistica prevista per chiudere i singoli procedimenti.

In tale senso dispone il comma 9 quater dell’art. 2, L n. 241/1990 che obbliga il soggetto al quale è stato assegnato il potere sostitutivo, entro il 30 gennaio di ogni anno, deve comunicare all’organo di governo i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti. Si tratta di adempimento che assume connotato di notevole importanza, perché consente di monitorare i settori nei quali è più frequente mancato  il rispetto dei termini di chiusura del procedimento.

Il comma 9-ter, nel disciplinare l’iter procedimentale per l’attivazione del meccanismo sostitutivo, stabilisce che, decorso inutilmente il termine previsto per la conclusione del procedimento, il privato può chiedere l’attivazione del potere sostitutivo.

Trattasi, dunque, di un intervento che deve necessariamente generare dall’iniziativa della parte e non è possibile che sia lo stesso titolare dei poteri sostitutivi ad agire autonomamente senza esplicito input da parte del privato. Da ciò discende che nell’istanza deve essere chiaramente chiesta l’attivazione del potere.

La forma dell’istanza è ovviamente libera, importante che contenga gli elementi che permettano di identificare il procedimento amministrativo per cui si richiede l’intervento, sia firmata dall’interessato e sia corredata di una copia del documento di identità.

Una volta ricevuta l’istanza, il titolare del potere sostituivo, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, conclude il procedimento o attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario ad acta.

Le due modalità sono tra loro alternative e la norma lascia al soggetto titolare la discrezionalità della scelta, ma garantisce in ogni caso una rapida definizione della procedura.

Nel caso in cui anche il titolare del potere sostitutivo non risponda nei termini di legge, non resta all’interessato che la tutela giurisdizionale contro il silenzio serbato dall’Amministrazione.

Ciò detto, certamente non può dubitarsi che la novella legislativa in rassegna sia finalizzata alla semplificazione procedimentale e a garantire la tutela del cittadino a più ampio raggio e, dunque, anche in sede precontenziosa.

É agevole rilevare come il Legislatore si sia prefisso il raggiungimento di obiettivi quali il miglioramento dell’efficienza amministrativa e il deflazionamento, al contempo, del contenzioso nascente dal rito speciale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a.

II nominativo del soggetto al quale sono stati affidati i poteri sostituitivi deve essere reso noto e pubblicato, con congrua evidenziazione, sul sito istituzionale dell’Amministrazione, con l’indicazione del numero di telefono, di un indirizzo di posta elettronica dedicata al quale il privato interessato possa scrivere per chiedere l’intervento sostitutivo.

Detto adempimento risulta indispensabile per dare corretta attuazione alla novella del 2012, che, come detto, rimette al privato interessato l’onere di sollecitare, con una propria richiesta, l’esercizio del potere sostitutivo.

Il comma 2 dell’art.1 del decreto legge n. 5/2012 si occupa delle esclusioni ratione materiae, stabilendo che le disposizioni sopra riferite non si applicano nei procedimenti tributari e nel settore dei giochi pubblici, per i quali restano ferme le particolari norme che li riguardano.

L’individuazione dei settori speciali esclusi, secondo la citata circolare, emanata dal Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, è da considerarsi tassativa.

Quanto ai procedimenti tributari l’esclusione è coerente con l’impostazione che li vuole soggetti a separata disciplina, sia sul piano dell’iter procedurale (cfr. art. 13 l. n. 241/1990 che prevede che le disposizioni non si applicano ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano, nonché ai procedimenti previsti dal decreto-legge 15 gennaio 1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 marzo 1991, n. 82, e successive modificazioni, e dal decreto legislativo 29 marzo 1993, n. 119, e successive modificazioni), sia sul piano della giurisdizione (che spetta alle Commissioni tributarie).

Va rilevato, peraltro, che non trattandosi in generale di procedimenti ad istanza di parte, suscettibili di dare luogo a silenzio-inadempimento, ma avviati d’ufficio, la vera utilità della norma risiederebbe nell’aver voluto scartare meccanismi sostitutivi cogenti in presenza di istanze di autotutela a garanzia dell’interesse pubblico alla pretesa fiscale e di quello del privato contribuente a vedere esaminata con attenzione la propria domanda.