Omessa indicazione dei costi della sicurezza e soccorso istruttorio

L’art. 4 dell’all. 2 delle disp. att. C.P.A., laddove consente il deposito telematico fino alle ore 24.00 dell’ultimo giorno consentito va interpretato nel senso di riferirsi a quegli atti che non siano depositati in vista di una camera di consiglio o di una udienza pubblica già fissata o di cui sia già nota una data (cfr. anche Cons. St., III sez., 24.5.2018, n. 3136).

In assenza di una sanzione espulsiva comminata dall’art. 80 D.Lgs. 50/2016, la mancata indicazione dei costi della sicurezza non implica l’automatica esclusione dell’offerta (a tal fine sia utile richiamare il precedente di Ad. Plen. n. 19/2016 relativo al previgente quadro codicistico) – cfr. in termini Cons. St., III, 27.4.2018, n. 2554).

L’art. 4 dell’allegato 2 delle disposizioni di attuazione del c.p.a. statuisce che “E’ assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24.00 dell’ultimo giorno consentito”, e, per altro verso, che “Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo”.

L’apparente antinomia tra queste due previsioni – la prima tesa a sfruttare a pieno le possibilità e il funzionamento ininterrotto del processo telematico – e la seconda riproduttiva di un canone incentrato invece sulla considerazione del fattore umano e sull’organizzazione degli uffici, in particolare delle segreterie – trova la sua ragionevole composizione ove si riferisca la prima scadenza a tutti quegli atti di parte che non sono depositati in vista di una camera di consiglio o di un’udienza di cui sia (in quel momento) già fissata o già nota la data; per converso, la seconda scadenza va riferita agli atti depositati in funzione di un’udienza, camerale o pubblica, già stabilita, per i quali la garanzia dei termini a difesa ha suggerito al legislatore di anticipare il deposito.

Se è incontroverso che il legislatore del 2016 prescriva, all’art. 95 D.Lgs. 50/2016, che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri Aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, si tratta di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo non sia adempiuto e, in particolare, se ciò implichi in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara.

La soluzione muove da due postulati evidenziati da Cons. St., III, n. 2554/2018: il primo è che, testualmente, il Codice non commina alcun effetto espulsivo per l’inadempimento di tale obbligo; il secondo è di ordine teleologico e muove dalla finalità dell’obbligo di legge, sviluppato in funzione della verifica della congruità dell’offerta economica, fase per la quale, ove si dubiti di tale serietà, è previsto, in primo luogo dal diritto euro-unitario, un vero e proprio subprocedimento, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente.

Il principio del necessario contraddittorio, che connota l’intera fase di verifica dell’anomalia dell’offerta (v. da ultimo l’art. 69 della direttiva 24/2014), era stato invocato già in passato con riferimento all’obbligo originariamente previsto dal Codice del 2006, agli artt. 86 co. 5 e 87, co. 1 (e prima ancora dall’art. 21, co. 1 bis, della Legge Merloni), nel senso di corredare l’offerta, sin dalla sua presentazione di giustificazioni preliminari. E ciò per scongiurare che la loro mancata presentazione potesse implicare l’esclusione in via automatica, senza prima avere verificato in concreto l’anomalia dell’offerta (v., ex multis, Cons. St., V, n. 5279/2011).

 L’art. 80 del Codice non fa menzione dell’omessa indicazione degli oneri della sicurezza tra i motivi di esclusione (sul punto si abbia riguardo alla evoluzione giurisprudenziale culminata nella pronuncia della Plenaria n. 19/2016 nel senso della sproporzione di una regola di esclusione automatica).

 Un’interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici che faccia discendere dall’omessa indicazione dei costi per la sicurezza un effetto automaticamente espulsivo, si pone in contrasto con il quadro del diritto eurounitario (v. art. 57, par. 6, della direttiva 24/2014), per come interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE (cfr. Corte di Giustizia UE 2.6.2016 in C- 27/15 e 10.11.2016, in C- 140/2016).

Va quindi confermata la soluzione già fatta propria dalla Plenaria 19/2016, nella vigenza del Codice del 2006: la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna non giustifica l’immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione. All’esclusione si potrà procedere solamente all’esito del contraddittorio con il concorrente, qualora l’offerta non si dimostri “capiente”, ossia effettivamente idonea a far fronte ai costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro.

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