Il dialogo competitivo, l’accordo quadro ed il sistema dinamico di acquisizione nella nuova direttiva comunitaria sugli appalti

La recente direttiva comunitaria approvata dal Parlamento europeo il 29 gennaio 2004 e dal Consiglio il 3 febbraio 2004 rappresenta una tappa ineludibile nel processo di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
Le direttive 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992, 93/36/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 e 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 (riguardanti rispettivamente le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori) necessitano di essere adeguate rispetto alle esigenze di modernizzazione e di semplificazione evidenziate, da un lato, dalle amministrazioni pubbliche, dall’altro, da un contesto socio – economico in continua evoluzione, sempre aperto ad innovativi strumenti di mercato.
La necessità e l’opportunità di coordinare le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è avvertita sia dalle amministrazioni sia dagli operatori economici.
Il legislatore comunitario, spinto da esigenze di chiarezza e di uniformità nonché dalla necessità di superare le difficoltà operative connesse alle innovazioni, anche tecnologiche, dettate dall’evoluzione del mercato, ha unificato e razionalizzato, mediante l’adozione di un corpus normativo sotto alcuni aspetti molto innovativo, la disciplina degli appalti, in modo da assicurare alle amministrazioni ed agli operatori, di muoversi più agevolmente all’interno delle procedure contrattuali ad evidenza pubblica.
Gli aspetti innovativi della materia sono rappresentati, in particolare, dalla previsione di alcune procedure che la nostra normativa nazionale non ancora conosce o comunque non conosce nei termini posti dalla direttiva in questione.
L’efficacia della direttiva va valutata in concreto con la capacità degli Stati membri di recepirne il contenuto. Appare ovvio che il recepimento impone una sostanziale rivisitazione della normativa interna in materia di appalti pubblici.
In tale ottica il dialogo competitivo, l’accordo quadro e il sistema dinamico di acquisizione costituiscono novità di rilievo in materia di appalti nell’intento prioritario di ricercare nuove modalità di gestione dei servizi e delle forniture e di realizzazione delle opere pubbliche.
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Il dialogo competitivo
Il dialogo competitivo è il risultato dalla combinazione tra alcuni caratteri della procedura ristretta ed alcuni della procedura negoziata. L’elemento sostanziale del nuovo strumento consiste nella possibilità per l’amministrazione di porre, a base della gara di appalto, un capitolato tecnico il cui oggetto in termini di prestazioni, al contrario di quanto avviene nelle altre procedure, non viene predeterminato dall’amministrazione appaltante, ma è il frutto di una negoziazione effettuata in precedenza tra le stesse imprese che partecipano alla gara.
La procedura inizia con la pubblicazione di un bando di gara in cui vengono rese note, eventualmente anche con l’ausilio di un documento descrittivo allegato, le necessità dell’amministrazione appaltante. Nel bando vanno esplicitati i criteri da utilizzare per individuare, sulla base del progetto iniziale predisposto dall’amministrazione, la proposta tecnica da porre a base della gara vera e propria.
L’elemento descrittivo di base assume un carattere ed un valore diverso in relazione al settore di attività nel quale si opera[1]. Qualunque sia il tipo di appalto da aggiudicare (forniture, servizi o lavori), la descrizione delle esigenze da soddisfare comunque non può prescindere dalla necessità che l’individuazione della proposta tecnica avvenga nell’ambito di parametri oggettivi e prestabiliti, senza possibilità, quindi, di favorire una ditta rispetto ad un’altra.
Il dialogo competitivo si articola in una serie di fasi endoprocedimentali, caratterizzati da approfondimenti successivi, che si protraggono fino a quando l’amministrazione non individui la soluzione che soddisfa maggiormente le proprie necessità. Il sistema, infatti, si attua sostanzialmente in tre fasi.
In un primo momento è prevista la pubblicazione di un bando di gara indicante i bisogni e le esigenze dell’amministrazione appaltante, i criteri di aggiudicazione, nonché i requisiti di prequalificazione che i partecipanti[2] devono possedere. In questa fase alle ditte viene fatta presentare una domanda contenente i soli dati necessari per procedere alla prequalificazione dei concorrenti ed alla individuazione tra esse di quelli ritenuti in possesso dei requisiti necessari in relazione all’appalto da eseguire. Le amministrazioni aggiudicatrici procedono, cioè, alla selezione dei candidati sulla scorta di quanto previsto dagli articoli 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 e 52 della stessa direttiva. In particolare le amministrazioni accertano l’idoneità dei candidati, avuto riguardo all’insussistenza di cause ostative alla partecipazione ai pubblici appalti, all’abilitazione dell’esercizio dell’attività professionale (laddove richiesta), alla capacità economica e finanziaria nonché tecnica e professionale, ed al rispetto delle norme sulla garanzia della qualità e sulla gestione ambientale. Questa prima fase, quindi, è simile a quella della procedura negoziale con pubblicazione del bando di gara.
Nella seconda fase si concretizza il dialogo con i candidati selezionati per individuare, anche attraverso diverse soluzioni e successive eliminazioni, quella che meglio soddisfa i bisogni delle amministrazioni. Nella fase del dialogo queste ultime possono discutere con i candidati selezionati tutti gli aspetti dell’appalto. Durante il dialogo le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono la parità di trattamento di tutti gli offerenti. In particolare esse non forniscono, in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire alcuni offerenti rispetto ad altri né rivelano le soluzioni proposte e le informazioni di carattere riservato ad altri candidati. Le amministrazioni, quindi, nella fase del dialogo devono adottare tutti gli accorgimenti necessari per garantire la par condicio dei partecipanti.
In un terzo momento, chiusa la fase vera e propria del dialogo, i candidati formulano le offerte in base alla o alle soluzioni proposte, e quindi si passa alla valutazione delle stesse secondo i criteri prestabiliti sul bando.
Da quanto suesposto emerge che l’elemento caratterizzante la procedura consiste nel fatto che i partecipanti sono invitati a presentare le proprie proposte, avviando un dialogo tecnico con l’amministrazione appaltante. In concreto ogni operatore economico può chiedere di partecipare e l’amministrazione avvia un dialogo con i candidati ammessi allo scopo di definire gli aspetti tecnici ed individuare la soluzione che meglio soddisfi le necessità dell’amministrazione stessa. Nella fase del dialogo le imprese partecipanti possono discutere con i candidati selezionati tutti gli aspetti dell’appalto.
In considerazione della flessibilità dello strumento e dei costi spesso troppo elevati connessi a tale sistema di aggiudicazione, le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere, nel bando o nel documento descrittivo, uno svolgimento della procedura in più fasi successive in modo da ridurre progressivamente, in base a criteri preliminarmente indicati nel bando medesimo o nel documento descrittivo, il numero di soluzioni da discutere e di offerte da negoziare.
La stazione appaltante, quindi, sulla base dei parametri predeterminati nel bando e delle esigenze inizialmente descritte prosegue nel dialogo fino a quando non è in grado di individuare il progetto più adeguato da porre a base della gara.
Individuata la soluzione migliore, quindi dopo aver dichiarato concluso il dialogo e averne informato i partecipanti, le amministrazioni aggiudicatrici invitano gli stessi a presentare le loro offerte finali che dovranno contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto. Su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice le offerte possono essere chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia tali precisazioni, chiarimenti o perfezionamenti non possono avere l’effetto di modificare gli elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto: non devono cioè essere tali da falsare la concorrenza o avere un effetto discriminatorio.
Inizia quindi la fase di verifica e valutazione delle offerte e scelgono quella economicamente più vantaggiosa.
Le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere premi o pagamenti ai partecipanti al dialogo.
Proprio per i suoi aspetti peculiari il dialogo competitivo è un sistema di aggiudicazione utilizzabile esclusivamente per appalti complessi, cioè nell’affidamento di appalti per i quali l’amministrazione non è in grado di definire i mezzi tecnici o giuridici per la progettazione e l’esecuzione. Soltanto in presenza di queste condizioni il legislatore comunitario giustifica l’eccezionalità della procedura che, diversamente dalle altre in cui è l’amministrazione a definire gli aspetti tecnici dell’intervento sui quali i concorrenti devono confrontarsi, prevede che siano i candidati a concorrere alla messa a punto dei profili tecnici dell’intervento. Il confronto tecnico fra amministrazione ed imprese, quindi, dovrebbe permettere di superare le difficoltà che normalmente le pubbliche amministrazioni incontrano nel preparare le gare dal contenuto tecnico particolarmente complesso, per le quali occorre avere risorse maggiori e più qualificate[3].
La peculiarità della procedura impone all’amministrazione di assicurare un equilibrato bilanciamento tra l’interesse pubblico ad un confronto competitivo, che sia semplice, oggettivo e trasparente, e lo specifico interesse pubblico ad acquisire beni e servizi dalle caratteristiche particolarmente complesse.

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Accordo quadro
L’accordo quadro, per le sue peculiarità procedurali, può essere utilizzato quale sistema di aggiudicazione soltanto per gli appalti di forniture e di servizi, con esclusione, quindi, dei lavori pubblici.
L’accordo quadro nasce dall’esigenza di accorpare gli acquisti di beni omogenei aventi un carattere ripetitivo e costante nel tempo (si pensi ad esempio ai beni di cancelleria, agli strumenti informatici, agli arredi, ecc.). Si attua in tal modo un’unica gara complessiva, con conseguente risparmio per l’amministrazione di una serie attività procedimentali, spesso gravose, e di tutti gli oneri, anche economici, connessi ad una ordinaria procedura di appalto. Tale sistema trova una giustificata applicazione soprattutto nel caso di forniture per le quali in un dato momento l’amministrazione non ha la precisa quantificazione dei beni che nel tempo dovranno essere acquisiti.
In tal modo vengono unificati in un’unica procedura di gara ad evidenza pubblica tutti gli acquisti ordinari che periodicamente la pubblica amministrazione effettua mediante spese in economia o trattativa privata, con un consequenziale probabile vantaggio economico, in virtù di una maggiore quantità di prodotti da acquisire.
Il contratto quadro, infatti, è un contratto di durata pluriennale, massima di quattro anni, salvo casi eccezionali debitamente motivati, che consente con una procedura semplificata di scegliere l’appaltatore.
Esso viene stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice e più operatori economici, i quali vengono individuati sulla base delle offerte presentate e di criteri obiettivi, come qualità, pregio tecnico, termini e prezzi. Nell’accordo vengono definite le clausole o le condizioni (prezzi, quantità, tempistica, ecc.) di aggiudicazione dei singoli appalti entro il limite temporale di efficacia.
In concreto si attivano due procedimenti. In un primo momento si individuano più contraenti, che formeranno una sorta di albo dei fornitori. In una fase successiva, in relazione alle concrete esigenze di approvvigionamento dell’amministrazione, verranno conclusi i singoli contratti di fornitura o di servizio con le imprese già individuate e facenti parte dell’accordo quadro.
E’ evidente che tale sistema risulta utile soprattutto nel caso in cui l’entità di beni da acquisire (o per l’eccessiva quantità o per il suo frazionamento nel tempo) non sia facilmente quantificabile e non consenta l’impostazione di un’unica procedura di gara.
Alle procedure di definizione degli accordi quadro e dei relativi appalti si applicano le stesse regole di selezione e di aggiudicazione valide per le altre procedure, tranne specifiche disposizioni.
Quando un accordo quadro è concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere almeno pari a tre, purché vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfano i criteri di selezione e/o di offerte accettabili corrispondenti ai criteri di aggiudicazione. Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati mediante applicazione delle condizioni stabilite nell’accordo quadro senza nuovo confronto competitivo.
Qualora l’accordo quadro non fissi tutte le condizioni, gli appalti vengono aggiudicati dopo aver avviato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni dell’accordo quadro, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro stesso. In particolare nel caso in cui sia necessario un nuovo confronto competitivo fra le parti gli appalti vengono affidati secondo la seguente procedura:
a) per ogni appalto da aggiudicare le amministrazioni consultano per iscritto gli operatori economici che sono in grado di realizzare l’oggetto dell’appalto;
b) le amministrazioni aggiudicatrici fissano un termine sufficiente per presentare le offerte relative a ciascun appalto specifico, tenendo conto di elementi quali la complessità dell’oggetto dell’appalto e il tempo necessario per la trasmissione delle offerte;
c) le offerte sono presentate per iscritto e il loro contenuto deve restare riservato fino alla scadenza del termine previsto per la loro presentazione;
d) le amministrazioni aggiudicatrici aggiudicano ogni appalto all’offerente che ha presentato l’offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro.
Il rilancio competitivo deve necessariamente avvenire nel rispetto dei principi generali cui le procedure ad evidenza pubblica devono conformarsi, primo fra tutti il principio di parità di trattamento dei concorrenti e di imparzialità. Le amministrazioni aggiudicatrici non possono ricorrere agli accordi quadro in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.
Invece, quando un accordo quadro è concluso con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell’accordo medesimo. In tal caso le amministrazioni possono consultare per iscritto l’operatore economico, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta.
Occorre precisare che, in sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un accordo quadro, le parti non possono in nessun caso apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo quadro.
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Sistemi dinamici di acquisizione.
Il sistema dinamico di acquisizione è interamente elettronico e viene previsto per l’approvvigionamento di beni e servizi di uso corrente. I vantaggi di tale sistema derivano dal suo funzionamento: l’intero procedimento di appalto, dalla pubblicazione del bando di gara all’aggiudicazione della stessa, è gestito esclusivamente mediante l’impiego di mezzi elettronici con un rilevante snellimento della procedura. Per istituire un sistema dinamico di acquisizione le amministrazioni aggiudicatrici seguono le norme della procedura aperta in tutte le sue fasi fino all’attribuzione degli appalti da aggiudicare nell’ambito di tale sistema. Tutti gli offerenti che abbiano i requisiti indicati nel bando e che hanno presentato un’offerta indicativa conforme al capitolato d’oneri e agli eventuali documenti complementari sono ammessi nel sistema; le offerte indicative possono essere migliorate in qualsiasi momento, a condizione che esse restino conformi al capitolato d’oneri.
La durata di un sistema dinamico di acquisizione non può superare quattro anni, tranne in casi eccezionali debitamente giustificati.
Ai fini dell’istituzione di un sistema dinamico di acquisizione le amministrazioni aggiudicatrici pubblicano un bando di gara, precisando che si tratta di un sistema dinamico di acquisizione. Nel capitolato d’oneri devono inoltre indicare la natura degli acquisti previsti e tutte le informazioni necessarie riguardanti il sistema di acquisizione, l’attrezzatura elettronica utilizzata, nonché i dettagli pratici e le specifiche tecniche di connessione telematica.
Inoltre le amministrazioni assicurano, per via elettronica, dalla pubblicazione del bando e fino a conclusione del sistema, l’accesso libero, diretto e completo al capitolato d’oneri e a qualsiasi documento complementare e indicano nel bando di gara l’indirizzo Internet presso il quale è possibile consultare tali documenti.
Le amministrazioni aggiudicatrici assicurano a qualsivoglia operatore economico, per tutta la durata del sistema dinamico di acquisizione, la possibilità di presentare un’offerta indicativa allo scopo di essere ammesso nel sistema alle condizioni stabilite nel bando e nel capitolato d’oneri. Esse portano a termine la valutazione dell’offerta indicativa entro 15 giorni a decorrere dalla presentazione della stessa. Possono tuttavia prolungare il periodo di valutazione a condizione che nessun appalto sia messo in concorrenza nel frattempo. L’amministrazione aggiudicatrice, successivamente, deve informare al più presto l’offerente in merito alla sua ammissione nel sistema dinamico di acquisizione o al rigetto della sua offerta indicativa.
Il sistema dinamico non è terminato perché, quando l’amministrazione deve procedere ad affidare un appalto specifico, questo deve essere oggetto di un confronto concorrenziale. Le amministrazioni aggiudicatici infatti invitano tutti gli offerenti ammessi nel sistema a presentare un’offerta per ogni appalto specifico da aggiudicare nel quadro del sistema. A tal fine essi fissano un termine sufficiente per la presentazione delle offerte.
Le amministrazioni aggiudicano l’appalto all’offerente che ha presentato la migliore offerta in base ai criteri di aggiudicazione enunciati nel bando di gara che ha pubblicizzato l’istituzione del sistema dinamico di acquisizione.
Note:
[1] Nel caso di opere pubbliche, infatti, il documento descrittivo consiste in un progetto preliminare. La stessa normativa di settore individua chiaramente la tipologia di progetti (preliminare, definitivo ed esecutivo). Con riferimento al settore dei lavori pubblici, inoltre, la procedura in esame sembra avere caratteri molto simili al project financing.

[2] Nella direttiva il partecipante alle procedure di appalto pubblica viene definito operatore economico.
[3] Sotto questo profilo la disciplina del dialogo competitivo contiene una serie di aspetti in comune con la regolamentazione vigente prevista per le opere di grandi dimensioni affidabili, nel nostro ordinamento, con lo schema del contraente generale previsto dalla legge obiettivo. Occorre rilevare però che, in caso di affidamento a contraente generale, nelle fattispecie che si sono verificate, l’amministrazione ha prevalentemente messo a base di gara un progetto preliminare in cui era ben definita la tipologia strutturale dell’intervento da eseguire. Pertanto, al momento non è agevole capire se ed entro quali margini il dialogo competitivo potrà essere utilizzato per l’individuazione del contraente generale.