Ciò pone parecchi problemi agli enti pubblici che hanno in corso di esecuzione lavori, servizi o forniture oggetto di cofinanziamento comunitario e che prevedano di non poter completare l’esecuzione dell’appalto ed il collaudo entro il suddetto termine al fine del successivo pagamento.
Allo stato l’unico modo per non perdere il cofinanziamento comunitario è quello di anticipare il prezzo contrattuale, in alcuni casi perfino nella sua interezza.
In proposito è bene effettuare una distinzione tra “pagamenti in conto” e “anticipazione”. Infatti il pagamento in conto è quello effettuato “in ragione dell’opera prestata o della materia fornita”, e pertanto è sempre ammissibile in quanto corrisponde all’importo di quanto già eseguito dall’appaltatore.
L’anticipazione invece riguarda pagamenti relativi a lavori, servizi o forniture non ancora effettuate.
Norma fondamentale a riguardo era l’art.12 del R.D. 18/11/1923 n.2440 (contabilità di Stato), il quale, nella sua ultima versione, disponeva che con decreto il Ministro del Tesoro può consentire una anticipazione fino al 10% del prezzo. La stessa norma disponeva inoltre:
1) La prestazione di idonee garanzie bancarie o equivalenti da parte del contraente.
2) Che sia avvenuto l’inizio dei lavori ovvero dell’esecuzione della fornitura.
3) Che le anticipazioni sono revocate ove l’esecuzione del contratto non prosegua secondo gli obblighi contrattuali, ed in tal caso spettano all’Amministrazione anche gli interessi legali sulle somme anticipate.
Con D.M. 25/11/1972, e successivi, fino al 1997 è stata prevista detta possibilità di anticipazione.
Anzi coi citati DD.MM. fino al 1988 è stata prevista anche la concessione dell’anticipazione prima dell’inizio dell’esecuzione del contratto.
Anche il testo originario dell’art.26 della legge quadro sui lavori pubblici (c.d. Merloni), n.109/1994, prevedeva il pagamento di un anticipo nella misura del 10%.
Successivamente l’art.2, comma 91, della L.23/12/1996 n.662 ha abrogato “tutte le disposizioni, anche di carattere speciale, che consentono, per i contratti stipulati dalle amministrazioni pubbliche, anticipazioni in misura superiore al 5% dell’importo dei lavori, servizi e forniture, esclusa l’imposta sul valore aggiunto”.
A distanza di qualche mese il legislatore, con l’art.5 del D.L.28/03/1997 n.79, convertito in L.28/05/1997 n.140, è intervenuto nuovamente, facendo “divieto alle amministrazioni pubbliche di cui all’art.1, comma 2, del D. Lgs. 03/02/1993 n.29, ed agli enti pubblici economici, di concedere, in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di contratti di appalto di lavori, di forniture e di servizi, con esclusione dei contratti già aggiudicati alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, e di quelli riguardanti attività oggetto di cofinanziamento da parte dell’Unione europea.”
Nel contempo sono state abrogate tutte le disposizioni, anche di carattere speciale, in contrasto con la suddetta disposizione.
Coerentemente a ciò l’art.9, comma 44, della L.18/11/1998 n.415 ha modificato il citato art.26 della legge “Merloni”, eliminando la possibilità dell’anticipazione.
Nonostante ciò l’art.102 del Regolamento di attuazione della stessa legge “Merloni” (D.P.R. 21/12/1999 n.554) dispone che:
1)”l’erogazione dell’anticipazione, ove consentita dalla legge, è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero stesso dell’anticipazione secondo il cronoprogramma dei lavori.
2)L’importo della garanzia vene gradatamente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti.
3)La fideiussione a garanzia del pagamento della rata di saldo è costituita alle condizioni previste dal comma 1. Il tasso di interesse è applicato per il periodo intercorrente tra il collaudo provvisorio ed il collaudo definitivo”.
L’Art.113 dello stesso D.P.R. dispone le modalità di pagamento dell’anticipazione, prevedendo, tra l’altro, che la stessa sia corrisposta entro quindici giorni dalla data di effettivo inizio dei lavori, accertata dal responsabile del procedimento.
Il Regolamento di attuazione delle legge “Merloni” tuttavia non entra nel merito della possibilità della anticipazione, in quanto rinvia ad altre eventuali disposizioni di legge (“ove consentita dalla legge”), e, pertanto, al citato art.5 del D.L.79/1997.
Il legislatore non brilla per chiarezza.
La questione da esaminare è se l’art.5 del D.L. n.79/1997 abbia:
1) disposto una abrogazione generalizzata delle norme in materia di anticipazione del prezzo, che pertanto non sono più applicabili in alcun caso, introducendo nel contempo una facoltà eccezionale di anticipazione per i contratti già aggiudicati e quelli oggetto di cofinanziamento della U.E..
2) disposto una abrogazione parziale, mantenendo in vita la precedente normativa limitatamente ai contratti già aggiudicati ed a quelli oggetto di cofinanziamento della U.E.
Ove si optasse per la soluzione sub 2), l’importo della anticipazione non potrebbe superare il 5% dell’importo contrattuale, secondo l’ultima normativa vigente di cui all’art.2, comma 91, della L.662/1996.
Al contrario se si optasse per la soluzione sub 1) la legge, nel consentire l’anticipazione, non avrebbe dettato alcuna altra disposizione, e pertanto la P.A. sarebbe libera di anticipare anche l’intero prezzo contrattuale.
La soluzione sub 1) è preferibile.
L’abrogazione della precedente disciplina e la previsione della possibilità di anticipazione sono due disposizioni autonome, contenute in paragrafi diversi del comma I dell’art.5 citato.
Non è stata disposta “l’abrogazione delle disposizioni che consentono l’anticipazione del prezzo contrattuale, ad eccezione che nelle ipotesi di contratti oggetto di cofinanziamento da parte dell’Unione europea”. Una simile dizione avrebbe mantenuto in vita la precedente normativa di anticipazione limitatamente ai contratti oggetto di cofinanziamento europeo. Invece la legge contiene una abrogazione di tutte le disposizioni citate, che non sono più applicabili in alcun caso (abrogate per incompatibilità, anche se non abrogate espressamente, art.15 disp. prel cod. civ.).
Allo stesso tempo, per non lasciare spazio in materia alla discrezionalità amministrativa, il legislatore ha posto un divieto espresso di anticipazione, autorizzando nel contempo la P.A. alla anticipazione solo nei casi di contratti oggetto di cofinanziamento comunitario.
Per la precisione le disposizioni contenute nel regolamento di attuazione della legge “Merloni” non sarebbero applicabili agli appalti di forniture e servizi (neanche in via analogica trattandosi di norme eccezionali – art.14 disp. prel. cod. civ.- ), tuttavia è consigliabile applicare volontariamente la stessa disciplina anche per gli appalti di forniture ed i servizi.
Pertanto riassumendo si può dire che:
tutta la normativa in materia di anticipazione del prezzo contrattuale è stata abrogata dall’art.5 del D.L.79/1997.
E’ ammessa l’anticipazione del prezzo contrattuale (art.5 D.L. n.79/1997) nel caso di contratti oggetto di cofinanziamento da parte dell’Unione europea.
Le modalità e condizioni sono quelle disciplinate dagli artt.102 e 113 del regolamento per l’attuazione della legge “Merloni”.
Dal momento che il D.L.79/1997 ed il predetto regolamento nulla dicono circa l’importo o la percentuale della anticipazione, questa è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione.
La suddetta interpretazione è conforme, oltre che alla lettera, allo scopo della legge. Infatti una anticipazione massima del 5% non consentirebbe il pagamento integrale dei prezzi contrattuali entro il 31/12/2001, in quanto l’importo da anticipare dovrà necessariamente variare in rapporto allo stato di avanzamento dell’esecuzione dei contratti.
(Avv. Alberto Del Campo)
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