di Beatrice dr. Bordoni
***
Una delle massime della sentenza n. 605/2003, la meno apparente ma non di meno non priva di interesse, ha a suo oggetto la respinta eccezione d’inammissibilità proposta per non essere stato il ricorso notificato al Dirigente che aveva adottato l’atto di aggiudicazione definitiva impugnato, ma solo al Sindaco.
Secondo il giudice amministrativo, l’individuazione delle competenze dei dirigenti all’adozione di atti aventi rilevanza esterna non incide sull’imputazione all’Ente degli atti posti in essere dai suoi dirigenti e la loro attività provvedimentale è imputabile alla persona giuridica pubblica.
Il ricorso presentato avverso un provvedimento adottato dal dirigente comunale, in conseguenza, va notificato al Sindaco, poiché legittimato passivo del giudizio è l’Ente e non il dirigente, e la legale rappresentanza del Comune spetta al Sindaco, anche dopo la ripartizione delle competenze fra gli organi di indirizzo politico e dirigenza confermata con il D.Lgs. 18/08/2000, n.267 (c.d. Testo Unico degli Enti Locali).
In linea con la sentenza parte della dottrina sostiene che l’art.16, comma 1, lettera f) del D.Lgs.29/1993, per il quale spetta ai dirigenti generali delle amministrazioni statali la competenza di promuovere e resistere alle liti, nonché di conciliare e transigere, non è applicabile agli enti locali, sicché ai dirigenti locali è preclusa la rappresentanza dell’ente (anche in giudizio), attribuita al Sindaco dall’art.50 c.2 del T.U.E.L. che assorbe l’articolo 36, c.1, della legge 142/90.
Neanche tramite lo statuto è dato prevedere che la rappresentanza legale sia sottratta al sindaco e riservata ad altri organi.
L’art.6, c.2 del T.U.E.L. non attribuisce allo statuto la possibilità di assegnare ad altri soggetti la rappresentanza, ma di specificare “i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente”, ciò evidentemente cosa differente dalla competenza o legittimazione a rappresentare l’ente. E’ tuttavia, coerente al sistema ammettere la delega alla rappresentanza. Con la delega, il titolare di una competenza non se ne spoglia, ma attribuisce al delegato il potere di esercitarla. Nello statuto, ferma restando la competenza ex lege del Sindaco, si può prevedere la possibilità che il capo dell’amministrazione di volta in volta, in base alla portata degli atti da compiere deleghi un altro soggetto a rappresentare l’ente. Per la rappresentanza in giudizio, la delega può essere attribuita ai dirigenti, ciò sarebbe coerente con quanto previsto dall’art.107, comma 3, lettera i) del D.Lgs.267/2000, in base al quale i dirigenti possono compere “gli atti ad essi attribuiti, o, in base a questi, delegati dal sindaco”.
Strettamente collegata alla questione della permanenza in capo al Sindaco della rappresentanza legale del Comune pur dopo il nuovo assetto di competenze tra gli organi di indirizzo politico (Sindaco, Giunta e Consiglio Comunale) e gli organi di gestione, è quella, fortemente dibattuta, circa l’individuazione del soggetto competente ad autorizzare la resistenza avverso l’azione giudiziaria proposta da terzi o la proposizione di una controversia.
Il T.U.E.L. non risolve il problema perché si limita a stabilire che il Sindaco rappresenta l’ente (art.50 c.2). Il compito è lasciato all’interprete e operatore, i quali dovranno desumere il principio giuridico delle norme del T.U.E.L. e argomentare non tanto sulla possibilità dello statuto di individuare l’organo avente la rappresentanza legale e processuale, ma sui limiti contrapposti all’autonomia statutaria. (di Angela di Gioia “ La difficile attuazione del principio di distinzione tra politica e amministrazione negli enti locali: in particolare, le questioni riguardanti gli impegni di spesa e la rappresentanza in giudizio” in www.giust,it Articoli e note n.6/2002)
Secondo alcuni (da quanto relazionato da Luigi Oliveri nel Seminario, organizzato dalla Lega delle Autonomie Locali Marche, tenutesi a Pesaro il 10/11/2000 sul tema “Testo Unico delle Leggi sull’ordinamento degli Enti Locali”) non sarebbe possibile ai dirigenti adottare il provvedimento che autorizza il capo dell’amministrazione a rappresentare l’ente in giudizio, in quanto apparirebbe incongruo che un soggetto sottoposto alla direzione funzionale del Sindaco autorizzi con proprio provvedimento questo soggetto a rappresentare in sede giudiziaria l’ente. Secondo gli autori che aderiscono a questa tesi, il provvedimento con il quale si decide la costituzione/resistenza in giudizio è di competenza della Giunta.
Nell’elencazione dei compiti dei dirigenti (art.107 c.2 del T.U.E.L.) non sono comprese la promozione e la resistenza in giudizio e tale attività non può definirsi di stretta natura gestionale, tenuto conto delle conseguenze di grande rilievo che può avere una decisione piuttosto che un’altra. Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale, non è possibile che di detta decisione se ne faccia carico il responsabile dell’ufficio.
La Giunta (da quanto relazionato da Luigi Oliveri nel Seminario, sopra indicato) potrà determinare l’indirizzo di costituirsi o meno, specie quando un’ iniziativa giudiziaria è legata ad obiettivi di natura politica. In tal caso essa potrà assegnare alla dirigenza l’incarico ed il compito di agire in giudizio, demandandogli gli atti esecutivi, tra i quali la concreta determinazione di attivare la vertenza e l’individuazione del legale, eventualmente scelto tra una rosa di professionisti, determinata in base agli indirizzi generali forniti dalla Giunta medesima.
Altri autori (Carmine Romei e Teresa Romei “La rappresentanza in giudizio e l’autorizzazione alla lite” in Nuova Rassegna, 2001, n.5) ammettono la possibilità per gli enti di costituirsi/resistere in giudizio attraverso i provvedimenti autorizzatori dei dirigenti, purché ciò sia previsto dallo statuto. Il ministro dell’Interno, con la circolare 15900/859/bis del 13/07/1998, si è espresso nel senso che solo dopo la revisione statutaria, a seguito del D.Lgs.80/1998, le decisioni sulle lite saranno di necessaria competenza dei dirigenti.
La competenza a promuovere o resistere in giudizio, può essere, dunque attribuita alla Giunta o al dirigente a seconda delle scelte operate in sede statutaria.
In sostanza, queste posizioni assegnano alla fonte statutaria il compito di trasfondere nell’ordinamento dell’ente le previsioni del D.Lgs.29/1993 in merito alle competenze dirigenziali, sicché in mancanza di ciò la costituzione in giudizio resta di competenza della Giunta.
Sempre i medesimi autori (Carmine Romei e Teresa Romei “La Rappresentanza in Giudizio e l’autorizzazione alla lite la terza via” in Nuova Rassegna, 2001, n.8), traendo spunto da una sentenza del TAR Sardegna (14 marzo 2001 n.428), prospettano un’ulteriore soluzione, affermando che “ se il giudizio scaturisce da una determina o comunque un atto avente natura gestionale, la competenza a promuovere o resistere alla lite è del dirigente. Se invece, il giudizio riguarda una deliberazione del Consiglio o della Giunta o anche un atto di governo del Sindaco, la competenza a promuovere o resistere in giudizio” spetta alla Giunta. Questa ripartizione di competenze rispetterebbe il principio della separazione tra attività di governo e di gestione. Gli organi di governo si attiverebbero per l’attività di governo, mentre i dirigenti per quelle di gestione evitando ogni possibile interferenza. Anche la scelta del difensore sarà di competenza diversificata a seconda della natura gestionale o di governo della lite.
Tale soluzione non può certamente valere nel caso in cui si debba promuovere una vertenza giudiziaria, perché in tal ipotesi manca il presupposto della soluzione sopra prospettata, cioè l’atto di indirizzo politico o di natura gestionale impugnato (di Angela di Gioia “ La difficile attuazione del principio di distinzione tra politica e amministrazione negli enti locali: in particolare, le questioni riguardanti gli impegni di spesa e la rappresentanza in giudizio” in www.giust,it Articoli e note n.6/2002).
Per un terzo indirizzo dottrinario (G. De Candia “Alla luce del decreto legislativo 18/08/2000 n.267: brevi considerazioni sul modello di Amministrazione locale a regime della legittimatio ad processum degli Enti Locali” in Nuova Rassegna, n8/2001), più radicale, è conforme all’ordinamento degli enti attribuire ai dirigenti la competenza a decidere di stare in giudizio, anche in assenza di specifica previsione statutaria.
La costituzione in giudizio è una fase, sia pure patologica, della gestione essendone anche una conseguenza e si atteggia come il momento culminante della responsabilità attribuita ai dirigenti di conseguire i risultati costituenti gli obiettivi dei programmi e dei progetti deferiti dagli organi di governo, sui quali risultati saranno infine valutati.
In presenza di una lite la decisione di costituirsi o meno richiede valutazioni che hanno un’esclusiva rilevanza tecnica. Il primo comportamento è il riesaminare, sulla base dell’istanza del terzo, l’originario atto emanato; riesame che può condurre, in sede di autotutela anche all’adozione di atti di annullamento o revoca. Il secondo, è la valutazione della legittimità e della correttezza degli atti contestati per scegliere, motivando, se resistere o meno giudizialmente oppure promuovere la vertenza.
In ogni caso, il dirigente deve valutare con attenzione gli aspetti di merito così da assumere le sue decisioni in modo da non dare luogo alla lite temeraria. Tali valutazioni sono istruttorie, quindi l’opportunità, la probabilità di successo, i presupposti per la costituzione in giudizio atterrebbero necessariamente alla funzione tecnico gestionale. È il gestore che conosce approfonditamente gli sviluppi della procedura, ivi comprese le potenziali conflittualità, magari conosciute attraverso le forme di partecipazione al procedimento amministrativo previste dalla legge 241/90.
Se a decidere in merito fosse l’organo di governo, le valutazioni di carattere tecnico dovrebbero essere svolte dallo stesso, il quale opererebbe sia un inammissibile sconfinamento nella sfera gestione, sia una sorta di controllo non sull’andamento complessivo della gestione, bensì sul singolo atto, decidendo al posto del dirigente se affrontare o meno la causa ed anche la strategia di giudizio.
Condivido l’opinione del De Candia per due riflessioni: la decisione di costituirsi in giudizio o meno richiede una valutazione di esclusiva rilevanza tecnica e il dirigente conosce il procedimento amministrativo attivato, lo stato dei lavori e le possibili conflittualità; affidare al dirigente il compito d’emettere l’atto di autorizzazione ad agire od a resistere in giudizio comporta la sua diretta responsabilizzazione della correttezza amministrativa, dell’efficienza e dei risultati della gestione, quindi, una maggior efficienza.
Ritengo che la decisione di resistere/costituirsi in giudizio debba essere attribuita per statuto al dirigente, mentre la rappresentanza legale dell’Ente è indiscutibilmente del Sindaco poiché espressamente e chiaramente lo prevede l’art.50 del D.Lgs.267/2000.
Non può mancare in questo lavoro un anche se breve e non compiuto cenno alla giurisprudenza.
Il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza 05/07/1999 n.1164, ha affermato che la costituzione in giudizio negli enti locali è di competenza della Giunta, a meno che lo statuto non riservi ai soli dirigenti il rilascio al Sindaco dell’autorizzazione.
Per la Cassazione a Sezione Unite (10 maggio 2001 n.186) nel nuovo ordinamento delle autonomie locali (T.U.267/2000) spetta al Sindaco conferire la procura al difensore del Comune, mentre non è necessaria l’autorizzazione della Giunta la cui competenza è residuale.
Si attendono definitivi chiarimenti.
Beatrice dr. Bordoni
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Una delle massime della sentenza n. 605/2003, la meno apparente ma non di meno non priva di interesse, ha a suo oggetto la respinta eccezione d’inammissibilità proposta per non essere stato il ricorso notificato al Dirigente che aveva adottato l’atto di aggiudicazione definitiva impugnato, ma solo al Sindaco.
Secondo il giudice amministrativo, l’individuazione delle competenze dei dirigenti all’adozione di atti aventi rilevanza esterna non incide sull’imputazione all’Ente degli atti posti in essere dai suoi dirigenti e la loro attività provvedimentale è imputabile alla persona giuridica pubblica.
Il ricorso presentato avverso un provvedimento adottato dal dirigente comunale, in conseguenza, va notificato al Sindaco, poiché legittimato passivo del giudizio è l’Ente e non il dirigente, e la legale rappresentanza del Comune spetta al Sindaco, anche dopo la ripartizione delle competenze fra gli organi di indirizzo politico e dirigenza confermata con il D.Lgs. 18/08/2000, n.267 (c.d. Testo Unico degli Enti Locali).
In linea con la sentenza parte della dottrina sostiene che l’art.16, comma 1, lettera f) del D.Lgs.29/1993, per il quale spetta ai dirigenti generali delle amministrazioni statali la competenza di promuovere e resistere alle liti, nonché di conciliare e transigere, non è applicabile agli enti locali, sicché ai dirigenti locali è preclusa la rappresentanza dell’ente (anche in giudizio), attribuita al Sindaco dall’art.50 c.2 del T.U.E.L. che assorbe l’articolo 36, c.1, della legge 142/90.
Neanche tramite lo statuto è dato prevedere che la rappresentanza legale sia sottratta al sindaco e riservata ad altri organi.
L’art.6, c.2 del T.U.E.L. non attribuisce allo statuto la possibilità di assegnare ad altri soggetti la rappresentanza, ma di specificare “i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente”, ciò evidentemente cosa differente dalla competenza o legittimazione a rappresentare l’ente. E’ tuttavia, coerente al sistema ammettere la delega alla rappresentanza. Con la delega, il titolare di una competenza non se ne spoglia, ma attribuisce al delegato il potere di esercitarla. Nello statuto, ferma restando la competenza ex lege del Sindaco, si può prevedere la possibilità che il capo dell’amministrazione di volta in volta, in base alla portata degli atti da compiere deleghi un altro soggetto a rappresentare l’ente. Per la rappresentanza in giudizio, la delega può essere attribuita ai dirigenti, ciò sarebbe coerente con quanto previsto dall’art.107, comma 3, lettera i) del D.Lgs.267/2000, in base al quale i dirigenti possono compere “gli atti ad essi attribuiti, o, in base a questi, delegati dal sindaco”.
Strettamente collegata alla questione della permanenza in capo al Sindaco della rappresentanza legale del Comune pur dopo il nuovo assetto di competenze tra gli organi di indirizzo politico (Sindaco, Giunta e Consiglio Comunale) e gli organi di gestione, è quella, fortemente dibattuta, circa l’individuazione del soggetto competente ad autorizzare la resistenza avverso l’azione giudiziaria proposta da terzi o la proposizione di una controversia.
Il T.U.E.L. non risolve il problema perché si limita a stabilire che il Sindaco rappresenta l’ente (art.50 c.2). Il compito è lasciato all’interprete e operatore, i quali dovranno desumere il principio giuridico delle norme del T.U.E.L. e argomentare non tanto sulla possibilità dello statuto di individuare l’organo avente la rappresentanza legale e processuale, ma sui limiti contrapposti all’autonomia statutaria. (di Angela di Gioia “ La difficile attuazione del principio di distinzione tra politica e amministrazione negli enti locali: in particolare, le questioni riguardanti gli impegni di spesa e la rappresentanza in giudizio” in www.giust,it Articoli e note n.6/2002)
Secondo alcuni (da quanto relazionato da Luigi Oliveri nel Seminario, organizzato dalla Lega delle Autonomie Locali Marche, tenutesi a Pesaro il 10/11/2000 sul tema “Testo Unico delle Leggi sull’ordinamento degli Enti Locali”) non sarebbe possibile ai dirigenti adottare il provvedimento che autorizza il capo dell’amministrazione a rappresentare l’ente in giudizio, in quanto apparirebbe incongruo che un soggetto sottoposto alla direzione funzionale del Sindaco autorizzi con proprio provvedimento questo soggetto a rappresentare in sede giudiziaria l’ente. Secondo gli autori che aderiscono a questa tesi, il provvedimento con il quale si decide la costituzione/resistenza in giudizio è di competenza della Giunta.
Nell’elencazione dei compiti dei dirigenti (art.107 c.2 del T.U.E.L.) non sono comprese la promozione e la resistenza in giudizio e tale attività non può definirsi di stretta natura gestionale, tenuto conto delle conseguenze di grande rilievo che può avere una decisione piuttosto che un’altra. Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale, non è possibile che di detta decisione se ne faccia carico il responsabile dell’ufficio.
La Giunta (da quanto relazionato da Luigi Oliveri nel Seminario, sopra indicato) potrà determinare l’indirizzo di costituirsi o meno, specie quando un’ iniziativa giudiziaria è legata ad obiettivi di natura politica. In tal caso essa potrà assegnare alla dirigenza l’incarico ed il compito di agire in giudizio, demandandogli gli atti esecutivi, tra i quali la concreta determinazione di attivare la vertenza e l’individuazione del legale, eventualmente scelto tra una rosa di professionisti, determinata in base agli indirizzi generali forniti dalla Giunta medesima.
Altri autori (Carmine Romei e Teresa Romei “La rappresentanza in giudizio e l’autorizzazione alla lite” in Nuova Rassegna, 2001, n.5) ammettono la possibilità per gli enti di costituirsi/resistere in giudizio attraverso i provvedimenti autorizzatori dei dirigenti, purché ciò sia previsto dallo statuto. Il ministro dell’Interno, con la circolare 15900/859/bis del 13/07/1998, si è espresso nel senso che solo dopo la revisione statutaria, a seguito del D.Lgs.80/1998, le decisioni sulle lite saranno di necessaria competenza dei dirigenti.
La competenza a promuovere o resistere in giudizio, può essere, dunque attribuita alla Giunta o al dirigente a seconda delle scelte operate in sede statutaria.
In sostanza, queste posizioni assegnano alla fonte statutaria il compito di trasfondere nell’ordinamento dell’ente le previsioni del D.Lgs.29/1993 in merito alle competenze dirigenziali, sicché in mancanza di ciò la costituzione in giudizio resta di competenza della Giunta.
Sempre i medesimi autori (Carmine Romei e Teresa Romei “La Rappresentanza in Giudizio e l’autorizzazione alla lite la terza via” in Nuova Rassegna, 2001, n.8), traendo spunto da una sentenza del TAR Sardegna (14 marzo 2001 n.428), prospettano un’ulteriore soluzione, affermando che “ se il giudizio scaturisce da una determina o comunque un atto avente natura gestionale, la competenza a promuovere o resistere alla lite è del dirigente. Se invece, il giudizio riguarda una deliberazione del Consiglio o della Giunta o anche un atto di governo del Sindaco, la competenza a promuovere o resistere in giudizio” spetta alla Giunta. Questa ripartizione di competenze rispetterebbe il principio della separazione tra attività di governo e di gestione. Gli organi di governo si attiverebbero per l’attività di governo, mentre i dirigenti per quelle di gestione evitando ogni possibile interferenza. Anche la scelta del difensore sarà di competenza diversificata a seconda della natura gestionale o di governo della lite.
Tale soluzione non può certamente valere nel caso in cui si debba promuovere una vertenza giudiziaria, perché in tal ipotesi manca il presupposto della soluzione sopra prospettata, cioè l’atto di indirizzo politico o di natura gestionale impugnato (di Angela di Gioia “ La difficile attuazione del principio di distinzione tra politica e amministrazione negli enti locali: in particolare, le questioni riguardanti gli impegni di spesa e la rappresentanza in giudizio” in www.giust,it Articoli e note n.6/2002).
Per un terzo indirizzo dottrinario (G. De Candia “Alla luce del decreto legislativo 18/08/2000 n.267: brevi considerazioni sul modello di Amministrazione locale a regime della legittimatio ad processum degli Enti Locali” in Nuova Rassegna, n8/2001), più radicale, è conforme all’ordinamento degli enti attribuire ai dirigenti la competenza a decidere di stare in giudizio, anche in assenza di specifica previsione statutaria.
La costituzione in giudizio è una fase, sia pure patologica, della gestione essendone anche una conseguenza e si atteggia come il momento culminante della responsabilità attribuita ai dirigenti di conseguire i risultati costituenti gli obiettivi dei programmi e dei progetti deferiti dagli organi di governo, sui quali risultati saranno infine valutati.
In presenza di una lite la decisione di costituirsi o meno richiede valutazioni che hanno un’esclusiva rilevanza tecnica. Il primo comportamento è il riesaminare, sulla base dell’istanza del terzo, l’originario atto emanato; riesame che può condurre, in sede di autotutela anche all’adozione di atti di annullamento o revoca. Il secondo, è la valutazione della legittimità e della correttezza degli atti contestati per scegliere, motivando, se resistere o meno giudizialmente oppure promuovere la vertenza.
In ogni caso, il dirigente deve valutare con attenzione gli aspetti di merito così da assumere le sue decisioni in modo da non dare luogo alla lite temeraria. Tali valutazioni sono istruttorie, quindi l’opportunità, la probabilità di successo, i presupposti per la costituzione in giudizio atterrebbero necessariamente alla funzione tecnico gestionale. È il gestore che conosce approfonditamente gli sviluppi della procedura, ivi comprese le potenziali conflittualità, magari conosciute attraverso le forme di partecipazione al procedimento amministrativo previste dalla legge 241/90.
Se a decidere in merito fosse l’organo di governo, le valutazioni di carattere tecnico dovrebbero essere svolte dallo stesso, il quale opererebbe sia un inammissibile sconfinamento nella sfera gestione, sia una sorta di controllo non sull’andamento complessivo della gestione, bensì sul singolo atto, decidendo al posto del dirigente se affrontare o meno la causa ed anche la strategia di giudizio.
Condivido l’opinione del De Candia per due riflessioni: la decisione di costituirsi in giudizio o meno richiede una valutazione di esclusiva rilevanza tecnica e il dirigente conosce il procedimento amministrativo attivato, lo stato dei lavori e le possibili conflittualità; affidare al dirigente il compito d’emettere l’atto di autorizzazione ad agire od a resistere in giudizio comporta la sua diretta responsabilizzazione della correttezza amministrativa, dell’efficienza e dei risultati della gestione, quindi, una maggior efficienza.
Ritengo che la decisione di resistere/costituirsi in giudizio debba essere attribuita per statuto al dirigente, mentre la rappresentanza legale dell’Ente è indiscutibilmente del Sindaco poiché espressamente e chiaramente lo prevede l’art.50 del D.Lgs.267/2000.
Non può mancare in questo lavoro un anche se breve e non compiuto cenno alla giurisprudenza.
Il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza 05/07/1999 n.1164, ha affermato che la costituzione in giudizio negli enti locali è di competenza della Giunta, a meno che lo statuto non riservi ai soli dirigenti il rilascio al Sindaco dell’autorizzazione.
Per la Cassazione a Sezione Unite (10 maggio 2001 n.186) nel nuovo ordinamento delle autonomie locali (T.U.267/2000) spetta al Sindaco conferire la procura al difensore del Comune, mentre non è necessaria l’autorizzazione della Giunta la cui competenza è residuale.
Si attendono definitivi chiarimenti.
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