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Quesito: premesso che:
in fatto
1) sono date tre società: A, B, e C;
2) la società C è socio di maggioranza della società B;
3) non sono trascorsi due anni dalla costituzione della società B;
4) la società C ha concesso alla società A una opzione per l’acquisto di parte del pacchetto azionario della società B;
5) la società A, titolare di questa opzione sulle azioni di B, intende cedere alla stessa B un bene il cui valore complessivo supera il 10% del valore del capitale sociale di B;
in diritto
la disciplina contenuta nell’art. 2343 bis c.c. sottopone gli acquisti rilevanti compiuti nel biennio dalla costituzione della società da soci, amministratori, promotori o fondatori a:
1) una delibera di autorizzazione all’acquisto della assemblea ordinaria;
2) una relazione di stima presentata dall’alienante redatta da un perito nominato dal presidente del tribunale, che indichi analiticamente il valore dei beni conferiti nonché i criteri di valutazione seguiti ed attesti che il valore attribuito non è inferiore al corrispettivo pagato dalla società.
ciò premesso, si chiede:
Assume rilevanza nel contesto dell’acquisto in premessala disciplina di cui all’art. 2343 bis, in particolare nei confronti di soggetto (A) che ancora non è socio, ma che avendo acquistato una opzione sulle azioni della società (B) cui intendere affettuare la cessione, potrebbe presto diventarlo?
Al quesito è possibile dare risposta positiva.
Per i motivi che saranno descritti di seguito, si ritiene che la norma contenuta nell’art. 2343 bis sia posta a tutela dell’interesse generale dei soci e dei terzi all’integrità del capitale sociale, contro i possibili abusi compiuti dagli amministratori nel periodo iniziale della vita della società medesima, sotto l’influenza di soggetti particolarmente qualificati.
La norma del 2343 bis non riveste carattere di eccezionalità ed è pertanto passibile di interpretazione analogica per disciplinare situazioni simili in caso di lacuna dell’ordinamento (nel senso di possibile situazione analoga non disciplinata espressamente dall’ordinamento).
La norma individua quali soggetti potenzialmente influenti, per i quali si applica la disciplina, i soci, gli amministratori, i promotori e i fondatori.
Il caso prospettato riguarda la vendita di beni da parte di una società che ha già concluso un contratto, in base al quale si riserva il diritto di acquistare, ad un prezzo già determinato, una partecipazione nella società B a cui intende vendere i beni, e tale società è controllata dallo stesso socio che si è obbligato a vendere le azioni.
Rispetto al caso della vendita da parte di un socio (espressamente previsto dall’art. 2343 bis) si hanno:
a) il medesimo profilo di interesse alla tutela del capitale sociale;
b) il medesimo profilo di rischio di contrasto con tale interesse.
Si ritiene pertanto applicabile per estensione analogica alla fattispecie concreta la previsione di cui all’art. 2343 bis.
L’argomentazione svolta per addivenire a tale conclusione è la seguente.
1. Individuare le fonti.
2. Individuare gli interessi tutelati dalla norma descritta dall’art. 2343 bis (individuare la ratio della norma).
3. Verificare se la norma deve intendersi quale norma generale o norma speciale.
4. Verificare se l’applicazione restrittiva tutela gli interessi individuati ed in caso contrario estendere analogicamente la norma.
§.1. LE FONTI NORMATIVE
La norma di cui all’art. 2343 bis è stata introdotta nell’ordinamento con D.P.R. 10 febbraio 1986, n. 30 in attuazione della delega contenuta nella L. 8 agosto 1985, n. 412, che recepiva parzialmente le norme contenute nella direttiva del Consiglio delle Comunità europee (ora Unione europea) 77/91/CEE del 13 dicembre 1976, nota come II direttiva in materia societaria.
Per individuare gli interessi che la norma contenuta nell’art. 2343 bis intende tutelare è opportuno ripercorrere la serie di fonti giuridiche comunitarie e nazionali che ha portato alla sua formulazione. La citata direttiva 77/91/CEE all’art. 11 prevedeva che l’acquisizione da parte della società di elementi dell’attivo appartenenti a «le generalità delle persone fisiche o giuridiche o delle società che hanno sottoscritto o in nome delle quali è stato sottoscritto lo statuto o l’atto costitutivo ovvero, …, le generalità delle persone fisiche o giuridiche o delle società che hanno sottoscritto o in nome delle quali è stato sottoscritto il progetto di statuto o di atto costitutivo» (art. 3, lett. i) della direttiva) per un controvalore di almeno un decimo del capitale sociale, entro un certo periodo di tempo dalla costituzione della società, fosse assoggettato ai medesimi controlli previsti per i conferimenti in natura (di cui all’art. 10 della direttiva).
Essa prevedeva, inoltre, che gli Stati membri potessero applicare tale disciplina anche quando «l’elemento dell’attivo appartiene ad un azionista o ad un’altra persona». Nei preliminari «considerando», la direttiva individuava tra i propri obiettivi quello di «assicurare l’equivalenza minima della protezione degli azionisti e dei creditori delle società» (cfr. secondo considerando) e quello di «salvaguardare il capitale, che costituisce una garanzia per i creditori» (cfr. quarto considerando).
La legge delega, indicando i principi che il legislatore delegato avrebbe dovuto seguire nella formulazione della norma italiana, oltre a richiamare «i principi ed i criteri direttivi» della direttiva, si limitò ad indicare laconicamente, tra gli interessi generali che la norma deve tutelare, quello di assicurare «nel rispetto delle finalità sociali delle esigenze di tutela dei soci e dei terzi, la miglior rispondenza a corretti principi di economia aziendale e di salvaguardia delle capacità di investimento».
Il legislatore delegato italiano nella relazione ministeriale al testo dell’art. 2343 bis fornì una più chiara indicazione sugli scopi della norma: «Funzione della nuova disciplina è da un lato, impedire facili elusioni all’obbligo di stima dei conferimenti imposto dall’art. 2343; dall’altro di assicurare un’adeguata tutela agli interessi dei soci i quali, per effetto delle operazioni considerate, possono trovarsi di fronte a rilevanti mutamenti quantitativi di quello che viene ad essere sostanzialmente l’apporto di altri contraenti».
§.2. GLI INTERESSI TUTELATI DALLA NORMA
Considerato il tenore letterale delle fonti, i commentatori della norma sono pressoché concordi sull’individuazione degli interessi tutelati e sul fatto che detti interessi appartengano sia ai soci, sia ai terzi.
G. Pellegrino [1], tra i primi commentatori degli sforzi italiani diretti a recepire la direttiva [2], si limita a rilevare l’esistenza di una «non trascurabile lacuna nel nostro ordinamento» e ad individuare come potenziale obiettivo quello di «una norma che miri efficacemente ad impedire l’elusione della disciplina dei conferimenti in natura, ed a predisporre, perciò, un ulteriore mezzo di tutela del capitale iniziale della società per azioni».
S. Desideri [3] afferma che «con le disposizioni richiamate si è inteso dar pratica realizzazione alle finalità di tutela dei soci e dei terzi e di salvaguardia del capitale delle società per azioni … Con esse si è voluto, infatti, porre un argine ad una certa pratica elusiva della disciplina dei conferimenti in natura, imponendo un più ampio ed un più articolato controllo del valore dei beni “effettivamente” conferiti, così da consentire una miglior valutazione della reale consistenza patrimoniale della società…».
F. Gavosto e F. Novelli [4], assimilando la norma dell’art. 2343 bis a quella dell’art. 2343 c.c. dichiarano: «Entrambe le norme hanno, infatti, quale fondamento principale la tutela dei terzi creditori della società. … La funzione ulteriore … è quella di tutela dell’interesse dei soci, rappresentato dall’aspettativa che l’apporto degli altri soci non subisca una modificazione per effetto delle operazioni considerate».
Di Fabio [5] afferma «La norma … tende non solo ad evitare l’elusione della disciplina sui conferimenti in natura, ma anche a sottoporre ad un più rigoroso controllo quegli acquisti che, per particolari circostanze di tempo e di soggetti interessati, presentano caratteri di “pericolosità” per il capitale sociale».
F. Monaco e B. Morgioni [6], dichiarando come da un punto di vista generale la norma intende «tutelare il capitale iniziale della società», richiamano la relazione ministeriale all’art 2343 bis: «la funzione della nuova normativa è essenzialmente duplice: da un lato impedire facili elusioni della disciplina posta per la stima dei conferimenti dall’art. 2343, dall’altro di assicurare, evitando condizionamenti nella gestione sociale, un’adeguata tutela agli interessi dei soci …».
E. Barazza e L. Ponti [7], in un lavoro che interviene sull’argomento dopo un quinquennio di applicazione della norma, concordano con gli autori sopra citati nel ritenere ratio della norma «sostanzialmente quella di evitare l’elusione della disciplina dei conferimenti in natura, … nonché “controllare” una congerie di acquisti che, seppur non diretti a eludere direttamente questa, presentano caratteri di particolare pericolosità per l’integrità del patrimonio sociale».
G. Spolidoro [8] infine, pur condividendo la interpretazione della funzione della norma fornita dai primi commentatori (nella lista aggiunge Di Sabato, Cottino, Ferrara-Corsi, Borgioli [9]), ne estende la ratio a quella più generale «di proteggere maggiormente la società nel momento particolarmente delicato del suo sorgere». Secondo quanto è dato rinvenire nei dati testuali della direttiva, della legge delega e della relazione al dettato legislativo, e secondo quanto hanno convenuti i commentatori gli interessi che la norma intende tutelare sarebbero dunque di due tipi: l’interesse di cui sono portatori i soci e i terzi all’integrità del capitale; l’interesse di cui sono portatori i soci al mantenimento dei rapporti quantitativi tra i rispettivi conferimenti. Il primo interesse è relativo sia alla sfera interna che alla sfera esterna della società ed è di immediata comprensione: attraverso gli «incauti acquisti» degli amministratori nel biennio dalla costituzione della società il patrimonio conferito e destinato all’esercizio di un’attività economica potrebbe essere annacquato; di qui l’interesse dei soci che non debbono vedere dilapidato il proprio apporto; di qui altresì l’interesse per i terzi, che nel venire a contatto con la società possono fare affidamento principalmente sul capitale per valutare la consistenza economica della società. Il secondo interesse è relativo soltanto alla sfera interna della società: attraverso gli «incauti acquisti» degli amministratori sarebbe infatti possibile procedere surrettiziamente a restituzioni dei conferimenti nei confronti di alcuni dei soci, alterando il rapporto tra conferimenti effettivi e partecipazione al capitale sociale.
Riassumendo, è possibile affermare che l’interesse generale tutelato dalla norma è quello dell’integrità del capitale sociale, sia sotto il profilo della sua consistenza effettiva (tutela «esterna» del socio e del terzo nei confronti della società) sia sotto il profilo della sua conseguente ripartizione quantitativa tra i soci (tutela «interna» del socio nei confronti degli altri soci).
§.3. LA PORTATA GENERALE DELL’ART. 2343 BIS
Individuata la ratio «minima» della norma, compatibile con il testo letterale delle fonti e su cui concordano tutti i commentatori, il passo successivo è verificare se per tipo di interessi tutelati, per struttura della norma o sua collocazione nel contesto legislativo essa vada intesa quale norma di portata generale o eccezionale.
Preliminarmente occorre definire il concetto di norma eccezionale, e sgomberare il campo da una possibile incomprensione relativa alla differente qualifica di specialità e di eccezionalità che può essere attribuito alla norma giuridica [10].
Semplificando, si potrebbe affermare che l’attributo di specialità è sempre riferito al rapporto della norma esaminata dall’interprete con un’altra norma; laddove l’attributo di eccezionalità è riferito al rapporto della norma, in un preciso momento storico, con un sistema di norme od un ordinamento.
Secondo l’opinione prevalente, norma speciale è quella che deroga ad un’altra norma, «norma eccezionale è quella che deroga al diritto comune» [11]. Invero, la norma contenuta nell’art. 2343 bis può risultare speciale rispetto ad un’altra norma come quella di cui all’art. 2384 (che contiene l’enunciazione del principio generale della libertà di iniziativa economica degli amministratori nei limiti dell’oggetto sociale); tuttavia essa non riveste carattere di eccezionalità all’interno delle norme che tutelano l’integrità del capitale sociale (cfr. art. 2343 c.c.); né riveste carattere di eccezionalità all’interno dell’ordinamento societario, risultando espressione di principi generali (tutela del capitale sociale, tutela del mantenimento dei rapporti quantitativi della partecipazione dei soci al capitale).
Dunque, sotto il profilo degli interessi tutelati, la norma non può che essere considerata di portata generale, escludendosene il carattere di eccezionalità.
La norma infatti è collocata da uno specifico intervento legislativo in una lacuna dell’ordinamento e, una volta entrata a regime, dispiega la sua efficacia in un settore non espressamente disciplinato in precedenza.
Il precetto non tutela valori eccezionali in contrasto con altra norma dell’ordinamento quanto piuttosto si inserisce organicamente in un’ampia disciplina (cfr. artt. 2343, 2343 bis, 2357, 2360 ecc.) diretta a tutelare interessi generali [12].
Per quanto riguarda la struttura della norma, che individua autonomamente i soggetti cui si applica, il comportamento doveroso, nonché le procedure di esecuzione del precetto, essa non si pone in contrasto od in concorrenza con alcun altro dettato normativo, né dal punto di vista strettamene giuridico né da un punto di vista logico. Infine per quanto riguarda la collocazione della norma, dopo l’art. 2343, questo fatto non le attribuisce specialità in relazione al citato art. 2343 in quanto le previsioni dei due articoli pur essendo tra loro coerenti (sarebbero dettate entrambe a tutela dei medesimi interessi generali) sono indirizzate parallelamente a diverse fattispecie che non si sovrappongono; né esiste un rapporto di specialità dell’una rispetto all’altra.
Sul fatto che la norma contenuta nell’art 2343 bis abbia portata generale e non rivesta carattere di eccezionalità sembrano concordare, tra l’altro, Spolidoro, Barazza e Ponti, e Di Fabio [13]; sulla sua possibile estensione analogica Spolidoro, Desideri, Gavosto e Novelli, Di Fabio [14].
§.4. L’ESTENSIONE SOGGETTIVA DELL’ART. 2343 BIS
I soggetti destinatari della norma contenuta nell’art. 2343 bis sono: i soci, gli amministratori, i fondatori ed i promotori. Ciò che accomuna queste quattro tipologie di individui è la possibilità per essi di esercitare una influenza particolare sulla società e la contestuale possibilità per gli stessi di essere portatori di un interesse in conflitto con quello della società o dei terzi in relazione alla costituzione della società.
L’ipotesi di conflitto con la società, in caso di compravendita di beni, è provocata dal contrasto tra l’interesse di ciascuno dei soggetti sopra indicati a spuntare il maggior prezzo con il contrapposto interesse della società a pagare il minor prezzo per il bene acquistato.
L’ipotesi di conflitto con gli interessi dei terzi è meno immediatamente percepibile ma attiene al contrasto tra l’interesse di ciascuno dei soggetti sopra indicati a spuntare il maggior prezzo e l’interesse dei terzi a che il prezzo pagato dalla società rappresenti un giusto prezzo rispetto al bene acquisito (interesse all’integrità del capitale rispetto ad acquisti che ne possono diluire la consistenza).
Occorre far rilevare che la direttiva non prevedeva originariamente una limitazione soggettiva rigida, prevedendo esplicitamente che gli stati membri potessero prevedere l’applicazione delle disposizione di cui all’art. 11 quando l’acquisto fosse relativo ad elementi dell’attivo appartenenti «a un azionista o a un’altra persona» (cfr. art. 11, secondo comma della direttiva).
Inoltre il par. 52 AKtG (Aktiengesetz, la legge tedesca sulla società per azioni), che ha ispirato la norma comunitaria (Di Fabio, op. cit., 1055) non delimita soggettivamente l’ambito di applicazione, rendendo la norma applicabile agli acquisti effettuati dalla società, in fase di avvio, nei confronti di chiunque.
Nell’interpretazione della limitazione soggettiva di applicabilità della norma la dottrina si è interrogata diffusamente. Il problema maggiormente dibattuto è quello della necessaria attualità o meno della qualifica di socio, amministratore, fondatore o promotore per l’applicazione della disciplina di cui all’art. 2343 bis. In materia si incontrano opinioni discordanti [15], tuttavia la maggior parte degli autori ritiene che la limitazione soggettiva in linea di principio non debba essere intesa rigidamente, ma vada interpretata alla luce dei fini generali tutelati dalla norma (e di fatto aprendo un varco all’applicazione della analogia).
§.5. LIMITI DELL’APPLICAZIONE LETTERALE DELLA NORMA AL CASO CONCRETO
Applicando letteralmente la norma, il caso concretamente proposto risulta eludere il dettato legislativo.
E’ semplice escludere l’ipotesi delineata dal campo di applicazione della norma, sotto il profilo della mancata corrispondenza soggettiva: la società venditrice, al momento della vendita non sarebbe formalmente né socio, né amministratore, né fondatore né promotore.
Tuttavia, a meglio considerare, la cessione di un bene da parte di una società che ha già un diritto di opzione nell’acquisto di partecipazioni azionarie e che quindi è già potenzialmente socio, presenta i medesimi profili di rischio per l’interesse tutelato dalla norma, cioè a dire l’integrità del capitale sociale sia sotto il profilo della sua consistenza effettiva, sia sotto il profilo della sua conseguente ripartizione quantitativa tra i soci; inoltre persiste la pericolosità del rapporto socio-società acquirente, anche se la vendita non è effettuata dal socio direttamente ma da un organismo ad esso legato da un contratto per l’acquisto di azioni della società alienataria.
Sotto un profilo il fatto che la società (A) cedente il bene in natura non sia ancora socio della società cessionaria (B) potrebbe di per sé escludere qualsiasi profilo di rischio per il fatto che la cedente avrebbe tutto l’interesse a non pregiudicare gli interessi della società cessionaria, di cui sta per divenire socio essa stessa.
Senonché va considerato che il rapporto trilaterale che viene a crearsi col socio di maggioranza determina un potenziale conflitto tra gli interessi della società cedente e quelli della cessionaria. Infatti potrebbe astrattamente considerarsi l’ipotesi di una cessione del bene in natura per un corrispettivo eccessivamente elevato, ma al quale la società consentirebbe, perché la sua controllante ha interessa a liberarsi di azioni della controllata stessa, e recuperare liquidità, vendendo tali azioni ad un prezzo più alto di quanto non sarebbe altrimenti.
In tal modo, surrettiziamente, si giungerebbe ad una parziale restituzione di somme dalla società B alla società C, servendosi del soggetto A. In altri termini la società A, cedente, sarebbe invogliata ad acquistare da C le azioni della società B sebbene ad un prezzo alto, perché riceve in corrispettivo una sopravvalutazione dei beni venduti alla società B stessa, e di tale sopravvalutazione beneficierebbe, da ultimo, proprio la società C, che otterrebbe così una parziale restituzione di quanto conferito. Il fatto che C abbia rapporti contrattuali di vendita di azioni con la società A venditrice crea una situazione di conflitto di interesse con la società B acquirente, persistendo nel primo (C) un interesse a realizzare, attraverso la vendita di azioni, il maggior prezzo; nella seconda (A) l’interesse a realizzare un profitto nella vendita del bene e ad acquistare a prezzo conveniente le azioni di B; nella terza (B) un interesse ad acquistare i beni (quanto meno) al giusto prezzo (se non al minor prezzo).
E’ inoltre dato per scontato che il socio C, proprio per la sua qualifica, mantiene il potere di influire sulle decisioni della società determinando alcune scelte che potrebbero non essere le più appropriate per l’interesse della società medesima.
Accertata l’esistenza di detto conflitto tra socio e società, da cui origina la situazione di pericolo per la effettività del capitale, è opportuno verificare quali rimedi vengono posti dall’ordinamento a tutela degli interessi dei soci e dei terzi. I rimedi generali potrebbero essere la disciplina del conflitto di interessi degli amministratori (art. 2391 c.c.), che prevede l’obbligo per gli amministratori di astenersi nelle deliberazioni in cui hanno per conto proprio o per conto di terzi interessi in conflitto con la società, la disciplina del conflitto di interessi del socio (art. 2373 c.c.), che prevede l’obbligo di astensione dal voto in assemblea per il socio che abbia per conto proprio o di terzi un interesse in conflitto con la società ed, eventualmente, la disciplina del negozio in frode alla legge (art. 1344 c.c.), che prevede che abbia causa illecita, e sia di conseguenza irrimediabilmente nullo, il contratto che costituisce mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa (in questo caso l’elusione si riferirebbe all’art. 2343 c.c.).
Detti rimedi appaiono di dubbia efficacia nell’ipotesi concreta delineata. Il primo (astensione degli amministratori in conflitto) è di difficile applicazione per la difficoltà di provare l’esistenza dell’interesse dell’amministratore in conflitto con quello della società.
Gli amministratori espressione della società C controllante, una volta nominati dall’assemblea recidono il cordone ombelicale che li collegano al socio che l’hanno proposti e votati, assumendo una autonomia funzionale che solo in rari casi rende manifestamente applicabile la disciplina del conflitto di interessi (il caso in cui lo stesso socio acquisti la qualifica di amministratore, il caso in cui l’amministratore sia amministratore anche di altra società del socio, ecc.).
Il secondo potenziale rimedio (astensione del socio in conflitto) presuppone che l’acquisto sia avallato da una deliberazione assembleare che nella ordinarietà dei casi non è prevista per gli acquisti operati dagli amministratori, quindi risulterebbe di fatto inapplicabile. Il terzo potenziale rimedio (frode alla legge) soffre di una deficienza intrinseca al dettato normativo dell’art. 1344 c.c.: la difficoltà di fornire la prova dell’elusività dell’operazione e la frode alla legge.
La conclusione cui si perviene è che la fattispecie esaminata di acquisto effettuato da parte della società neo-costituita di beni da società che ha in essere un rapporto contrattuale per l’acquisto di azioni da società che controlla la società acquirente, pur presentando indubbiamente una minaccia all’interesse tutelato dalla norma contenuta nell’art. 2343 bis, non sarebbe in alcun modo disciplinata dall’ordinamento.
§.6. I PROFILI DI ANALOGIA
Può essere opportuno richiamare l’attenzione su alcuni concetti espressi nel paragrafo precedente, ed in particolare su come l’acquisto da parte della società neo-costituita di beni dalla società controllata dal socio, presenti indubbi profili di similitudine e affinità con il caso dell’acquisto di beni appartenenti al socio.
Principalmente, esiste in entrambi i casi un interesse meritevole di tutela (l’integrità del capitale) nonché la minaccia a tale interesse. Infatti sia nel caso che la vendita sia effettuata dal socio direttamente, sia nel caso in cui la vendita sia effettuata da società che ha con uno dei soci in essere rapporti per la cessione di azioni, il socio ed il potenziale socio si ritrovano in conflitto di interessi con la società acquirente (essendo portatori di un interesse alla realizzazione del maggior prezzo, decisamente conflittuale con quello della società), ed indirettamente anche il potenziale socio (A) ha, tramite il suo contraente (C) un indiretto potere di influire comunque sulle scelte della società acquirente (B).
Se la norma di cui all’art. 2343 bis individua quali acquisti potenzialmente pericolosi, per i quali si applica la disciplina, quelli dai soci, dagli amministratori, dai promotori e dai fondatori, gli acquisti ove venditore sia società che sta per divenire socio in virtù di un rapporto di cessione di partecipazioni da parte di un socio di maggioranza risultano altrettanto potenzialmente pericolosi. In conclusione, la vendita da parte di una società che sta per divenire socio in base ad un rapporto contrattuale pregresso con uno dei soci di maggioranza, pertanto, rispetto al caso della vendita da parte di un socio presenta: il medesimo profilo di interesse alla tutela del capitale sociale; il medesimo profilo di rischio di contrasto con tale interesse.
§.7. IL RICORSO ALL’INTERPRETAZIONE ANALOGICA
Per aversi ricorso ad una interpretazione estensiva per analogia (o all’estensione analogica tout court) che estenda l’applicazione della norma di legge ad un caso non espressamente disciplinato, è necessario che: esista un interesse meritevole di tutela riconosciuto dall’ordinamento; manchi una norma che disciplini direttamente il caso concreto; sia possibile rinvenire una norma positiva «il cui valore qualificatorio sia tale che le rispettive conseguenze giuridiche possano essere “estese” o “applicate” al caso originariamente non previsto, sulla base dell’accertamento di un rapporto di somiglianza o affinità tra alcuni elementi (giuridici o di fatto) della fattispecie regolata ed alcuni elementi della fattispecie non regolata. [16] »; la norma identificata non abbia carattere eccezionale.
L’esistenza e l’identificazione di un interesse meritevole di tutela è stata dimostrata nel secondo capitolo; l’inesistenza di una norma che disciplini il caso concreto è stato comprovato là dove si è trattato dei limiti dell’applicazione letterale dell’art. 2343 (quinto capitolo).
L’esistenza di un rapporto di somiglianza o affinità tra la fattispecie disciplinata (acquisto dal socio) e quella non disciplinata (acquisto dal socio potenziale, in rapporti contrattuali con socio controllante) è stata dimostrata nel sesto capitolo. Il fatto che la norma di cui all’art. 2343 bis non rivesta carattere di eccezionalità è dimostrato al terzo capitolo.
§.8. CONCLUSIONE
Per tutto quanto sopra descritto si ritiene che, per garantire la protezione degli interessi tutelati dall’art. 2343 bis, l’efficacia della norma in esso contenuta possa essere estesa analogicamente alla fattispecie delle vendite effettuate da società potenzialmente socio per virtù di contratto stipulato con un socio che sia in grado di influenzare in virtù del suo rapporto di controllo, le decisioni della società acquirente, con la conseguenza dell’applicazione dei controlli ivi previsti sia a tutela dei soci (delibera assembleare) che a tutela dei soci e dei terzi (perizia valutativa).
Avv. Daniele Vella
Note
(*) Lo scritto in oggetto costituisce rielaborazione ed adattamento al caso specifico dei risultati di uno scritto ad opera di Pietro Anello e Silvio Rizzini Bisinelli, (in “Le Società”, vol 3, 1998, p. 272, su “Art. 2343 bis ed acquisto di beni rilevanti da società del gruppo”) al quale si rinvia per il caso ivi trattato.
1 Pellegrino, Ancora sugli acquisti di beni effettuati dalla società, in Giur. comm., 1985, I, 864.
2 Lofoco, Manfredonia e Pellegrino, Le acquisizioni di elementi patrimoniali appartenenti ai soci, in La seconda direttiva Cee in materia societaria a cura di Buttaro e Patroni Griffi, Milano, 1984, 102
3 Desideri, L’acquisto di beni da soci o amministratori, in Le Società, 1986, 1187.
4 Gavosto e Novelli, Acquisto della società da promotori, fondatori, soci e amministratori, in Le Società, 1986, 1291.
5 Di Fabio, Problemi di carattere pratico derivanti dall’entrata in vigore del D.P.R. 10 febbraio 1986, n. 30, in Riv. not., 1986, 1055.
6 Monaco e Morgioni, Gli acquisti della società da promotori, fondatori, soci, e amministratori nell’attuazione della II direttiva comunitaria: riflessi sull’attività notarile, Riv. not., 1987, 1046.
7 Barazza e Ponti, Note a margine dell’art. 2343 bis c.c., in Dir. fall., 1991, I, 1147.
8 Spolidoro, Commento al D.P.R. 10 febbraio 1986 n. 30, in Nuove leggi civ. comm., 1988, 50.
9 Cfr. Spolidoro, op. cit., 51, nota 2.
10 Al riguardo cfr. A. Ravà, voce Analogia, in Enc. giur., Milano, 370, che sembra porre una precisa linea di demarcazione tra norme eccezionali e norme speciali che sono contrapposte alle prime in quanto «normali».
11 Cfr. G. Carcaterra, voce Analogia, in Enc. giur. Treccani, 10.
12 Qualora si intenda comunque considerare i due termini speciale ed eccezionale nella medesima accezione, è da rilevare che la dottrina ritiene che il divieto di analogia per le norme eccezionali/speciali non è assoluto: la norma speciale va considerata estensibile per analogia ai casi simili a quelli disciplinati dalla norma speciale stessa, purchè presentino i medesimi aspetti di specialità. Dunque, la norma dell’art. 2343 bis potrebbe essere considerata speciale rispetto alla norma contenuta nel citato art. 2384, ma il citato profilo di specialità non sembrerebbe ostare ad una estensione analogica al caso in esame: infatti il caso di acquisti da una società controllata dal socio presenta gli stessi profili di specialità, nei confronti del contenuto dell’art. 2384, del caso di acquisto di beni direttamente da un socio, rendendo applicabile l’analogia.
13 Cfr. Spolidoro, op. cit., 52, Barazza – Ponti, op. cit., 1149, Di Fabio, op. cit., 1055.
14 Cfr. Spolidoro, op. cit., 53, Desideri, op.cit., 1188, Gavosto e Novelli, op. cit., 1291 e 1292, Di Fabio, op. cit., 1063.
15 Cfr. per tutti, Spolidoro, op. cit., 53 e – contra – Monaco e Morgigni, op. cit., 1053.
16 Cfr. L. Caiani, Voce Analogia, in Enc. dir., 349.
APPENDICE
§.1. FUNZIONE E RILEVANZA GIURIDICA DELLA STIMA PREVISTA DAGLI ARTT. 2343 E 2343 BIS C.C.
Il complesso procedimento previsto dall’art. 2343 bis per l’acquisto, da parte della società, di beni rilevanti dai soci, dai promotori, dai fondatori e dagli amministratori dimostra quale importanza la legge annetta alla stima fatta dall’esperto neutrale nominato dal presidente del tribunale; in particolare il deposito di essa, insieme con la delibera di autorizzazione all’acquisto, dimostra che la legge le attribuisce la stessa funzione della stima prevista dall’art. 2343 c.c.
Diversa è però la rilevanza giuridica della relazione ex art. 2343 bis e della stima dell’esperto nominato a sensi dell’art. 2343 c.c.: la prima, infatti, sebbene costituisca un antecedente della stipulazione del negozio di acquisto, non è un elemento del contratto e quindi la sua mancanza non potrà avere effetti sulla validità di questo né sulla sua efficacia, la quale dalla mancanza di quell’elemento non è affatto condizionata; la seconda, invece, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo e la sua mancanza è quindi causa di radicale nullità.
La valutazione dell’esperto rappresenta nell’economia del procedimento di costituzione della società un elemento essenziale, senza del quale il conferimento non assume rilevanza giuridica; infatti, dal coordinamento del 2343 c.c. con l’art. 2328 c.c. si ricava che fra gli elementi necessari dell’atto costitutivo è compreso il valore dei crediti e dei beni conferiti in natura, valore che deve corrispondere a quello risultante dalla predetta relazione.
Ne consegue che l’eventuale difetto della relazione nel processo di fondazione di una società di capitali costituisce mancanza di un elemento essenziale dell’atto costitutivo e quindi causa della sua radicale nullità.
La quale causerà il rifiuto di omologazione dell’atto stesso, qualora esso fosse stato rogato dal notaio nonostante il predetto difetto, e nell’apertura della liquidazione della società, a norma dell’art. 2332 c.c., qualora l’atto fosse stato omologato e la società iscritta nel registro delle imprese.
Relativamente a quest’ultima ipotesi, tuttavia, deve rilevarsi che a norma dell’ultimo comma del citato articolo la società potrebbe riparare alla mancanza della relazione iniziale mediante la richiesta di essa a posteriori, a norma dell’art. 2332, ultimo comma, c.c.; si tratta infatti di un elemento del procedimento di formazione della società, la cui acquisizione posteriormente alla nascita della società non nuocerebbe allo scopo che la legge intende raggiungere, dato che a tal fine importante è che una relazione di stima, con cui verificare quella finale, fatta dagli amministratori e dai sindaci, vi sia.
Quanto alla fattispecie di cui all’art 2343 bis il deposito della relazione di stima operato da perito neutrale, nominato dal presiedente del tribunale, insieme con la delibera di autorizzazione all’acquisto, dimostra che la legge attribuisce a tale relazione la stessa funzione della stima prevista dall’art. 2343 c.c., la quale, però, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo.
La rilevanza giuridica della predetta relazione, tuttavia, non sembra la medesima di quella che sopra si è riconosciuta alla stima dell’esperto nominato a sensi dell’art. 2343 c.c. Infatti, nell’economia dell’art. 2343 bis c.c. la relazione giurata serve soprattutto alla informazione dei soci che dovranno deliberare sulla richiesta di autorizzazione all’acquisto dei beni, com’è dimostrato dal fatto che essa dovrà rimanere depositata nella sede sociale prima dell’assemblea con la facoltà dei soci di esaminarla; serve poi al pubblico, che potrà consultarla nel registro delle imprese, per constatare che il prezzo di acquisto dei beni, il quale confluirà come valore di eventuale immobilizzazione nel bilancio di esercizio, corrisponde a quello indicato dalla relazione.
Sebbene però costituisca un antecedente della stipulazione del negozio di acquisto, essa non è un elemento del contratto e quindi la sua mancanza non potrà avere effetti sulla validità di questo né sulla sua efficacia, la quale dalla mancanza di quell’elemento non è affatto condizionata. Il difetto della stima costituisce solo un vizio del procedimento di convocazione dell’assemblea che influirà sulla validità della deliberazione assunta, la quale però si presenterà come deliberazione contraria alla legge e perciò soltanto annullabile a norma dell’art. 2377 c.c.
Non è configurabile la nullità di essa dato che secondo l’art. 2379 c.c. la nullità è riservata solo alle delibere aventi oggetto illecito o impossibile, condizioni queste che non si riscontrano nella specie in cui oggetto della deliberazione è l’autorizzazione ad un negozio avente oggetto possibile e lecito. In presenza di una siffatta deliberazione di autorizzazione all’acquisto di cui si tratta, l’amministratore dovrebbe astenersi dalla stipulazione del contratto in quanto non vincolato da una deliberazione viziata oppure, e più correttamente, dovrebbe impugnare la deliberazione stessa a norma dell’art. 2377 c.c., anche a scanso di future responsabilità che potrebbero essergli contestate per non avervi dato esecuzione.
Ma se l’amministratore eseguisse la deliberazione, il negozio non potrebbe essere giudicato invalido o inefficace, perché il vizio, come già detto, sarebbe inerente al procedimento di formazione dell’autorizzazione e tuttavia prima dell’annullamento della relativa deliberazione assembleare quell’autorizzazione dovrà essere stimata efficace e quindi esistente al momento della stipulazione dell’acquisto, con la conseguenza di dover ad esso riconoscere piena efficacia nei confronti della società.
Si potrebbe forse sostenere che, essendo la relazione giurata un elemento necessario del procedimento di formazione della deliberazione di autorizzazione all’acquisto, la sua mancanza produce l’inesistenza o l’inefficacia della deliberazione stessa e quindi dell’autorizzazione che essa contiene; con l’effetto di poter configurare il difetto di capacità dell’amministratore che acquistasse i beni dalle persone indicate nell’art. 2343 bis c.c.
Ma, a parte la considerazione che i difetti inerenti alla convocazione dell’assemblea, come quello configurabile nella specie consistente in un difetto di informazione dei soci, producono secondo la giurisprudenza dominante solo annullabilità e non nullità della deliberazione, anche se si volesse affermare la nullità della deliberazione e quindi l’inesistenza dell’autorizzazione all’acquisto in questione, ne deriverebbe soltanto il riconoscimento dell’invalidità relativa del negozio di acquisto (arg. ex artt. 377 e 428 c.c.). Invalidità che, se non fatta valere dalla società, produrrebbe la convalidazione del negozio e dei suoi effetti.
Conclusione questa che dimostra come in ogni caso l’acquisto del bene da parte della società è avvenuto e che solo una specifica iniziativa per l’annullamento potrebbe cancellarne gli effetti, in contrasto con la tesi della radicale invalidità o inefficacia del negozio di acquisto.
§.2. VIOLAZIONE DELL’ART. 2343 BIS E CONSEGUENZE PER GLI AMMINISTRATORI
A carico dell’amministratore potrebbe configurarsi la responsabilità per avere arrecato danni alla società, se si dimostrasse che l’acquisto è stato da lui compiuto a condizioni più onerose di quelle che sarebbero state convenute in base alla relazione giurata, ove essa fosse tempestivamente intervenuta.
Si potrebbe forse profilare a carico dell’amministratore anche una responsabilità penale per truffa, qualora il suo comportamento fosse stato ispirato dal dolo di danneggiare la società a beneficio di uno o più dei soggetti indicati dall’art. 2343 bis c.c.
Trova in ogni caso applicazione l’art 2629 c.c. che prevede il reato di “valutazione esagerata dei conferimenti e degli acquisti della società”, reato proprio, ove soggetti attivi sono gli amministratori, i promotori, i fondatori e i soci. Tale articolo si applicherà anche nel caso in cui non siano integrati i requisiti di cui all’art. 2343 bis (l’entità pari o superiore al decimo del capitale sociale, ed il fatto che l’acquisto sia avvenuto al di là dei due anni dalla costituzione).
E’ stato osservato, al riguardo, che, potendo il decimo del capitale subire variazioni in più o in meno nelle more dell’autorizzazione assembleare, sarà necessario che l’assemblea chiamata ad esprimere il «consenso preventivo» verifichi, al momento, la congruità del rapporto «corrispettivo pattuito-capitale sociale» [5].
Avv. Daniele Vella
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