Premessa: il reato commesso “nell’interesse o a vantaggio” della persona giuridica

Uno dei nodi fondamentali della nuova normativa sulla responsabilità delle persone giuridiche (legge n. 300 del 2000 e d.lg. n. 231 del 2001) risiede nell’individuazione di parametri sufficientemente determinati nel loro contenuto, che consentano di imputare il reato commesso dalla persona fisica all’ente, permettendo in questo modo l’irrogazione delle sanzioni allo stesso.
Questa operazione ermeneutica è particolarmente importante, ove si consideri la singolare natura dell’illecito in questione.
Come è stato bene evidenziato, infatti (E. Musco) è uno stesso fatto storico – il fatto di reato – a generare una responsabilità penale ed una (formalmente definita) amministrativa, a carico di due soggetti distinti: tuttavia solo se ricorrono determinate condizioni.
Risulterà chiaro che queste condizioni sono enunciate, ma non esplicate nella normativa in esame.
La legge di delega n. 300 del 2000, all’art 11 lett. e), prevede che gli enti sono responsabili in relazione ai reati commessi, “a loro vantaggio o nel loro interesse”, dai c.d. soggetti apicali, anche per l’omesso controllo dei sottoposti; aggiungendo inoltre che la responsabilità degli enti va esclusa “nei casi in cui l’autore abbia commesso il reato nell’esclusivo interesse proprio o di terzi”.
Queste affermazioni di principio sono ribadite nel d.lg. 231 (art. 5) secondo cui l’ente e’ responsabile per i reati commessi “nel suo interesse o a suo vantaggio” da quei soggetti e “non risponde se le persone indicate … hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”.
Sul punto è opportuno notare la diversa formula usata nel Progetto di revisione della parte generale del c.p. (art 123) dalla Commissione presieduta dal prof. Grosso, secondo cui la persona giuridica può essere chiamata a rispondere per delitti commessi “per conto o comunque nell’interesse specifico della persona giuridica”, da persona che aveva il potere di agire per la persona giuridica stessa: non si menziona quindi la commissione del reato “a vantaggio” della persona giuridica.
La legge n. 366 del 2001 (Delega per la riforma del diritto societario) usa una formula più sintetica, delegando il Governo ad introdurre una specifica disciplina della responsabilità amministrativa delle società nel caso in cui un reato tra quelli contestualmente indicati sia commesso, “nell’interesse della società”, da amministratori, direttori generali o liquidatori o da persone sottoposte alla vigilanza di questi ultimi, qualora il fatto non si sarebbe realizzato se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica (art 11 lett. h).
Questa stessa formula viene ribadita nello schema di decreto legislativo attuativo della delega, approvato dal Consiglio dei Ministri l’11 gennaio 2002, il quale consente la punibilità della società in relazione ai reati commessi nel suo “interesse” e non anche a suo “vantaggio” (art 3, che inserisce l’art 25-ter al d.lg. 231).
Non si può non rilevare che, se resterà questa la formulazione definitiva, verrà introdotta una divaricazione rispetto al criterio di imputazione richiesto dalla legge n. 300 e dal d.lg. n. 231 (e sottolineato dalla relazione d’accompagnamento).
A livello internazionale poi, come è noto, si parla di reato commesso for the benefit della persona giuridica, concetto che si riferisce al vantaggio patrimoniale.
Si pensi innanzitutto alla Convenzione di diritto penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa, non ancora ratificata dall’Italia (art 18) o anche alla Convenzione sulla criminalità informatica del Consiglio d’Europa, definitivamente approvata il 23 novembre 2001, secondo cui ogni Stato contraente shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to ensure that a legal person can be held liable for a criminal offence established in accordance with this Convention, committed for its benefit by any natural person, acting either individually or as part of an organ of the legal person, who has a leading position within the legal person (art 12).
I. La distinzione tra “interesse” e “vantaggio”
Il problema è immediato: la normativa in vigore opera senz’altro una distinzione tra interesse e vantaggio.
La semplice lettura della norma porta infatti ad ipotizzare la possibilità che possa verificarsi:
– la commissione di un reato nell’interesse dell’ente, ovvero (in via disgiuntiva dunque),
– la commissione di un reato a vantaggio dell’ente
In altri termini sembrerebbe possibile che un soggetto commetta il reato nell’interesse della società e tuttavia non le procuri alcun vantaggio.
Ma è anche vero che lo stesso soggetto può commettere il reato non nell’interesse della società (tipicamente: nel suo interesse esclusivo), e tuttavia quest’ultima può beneficiare di un vantaggio, per così dire indiretto o riflesso.
E’ possibile allora distinguere proficuamente i due concetti?
I.a La tesi della direzione finalistica della volontà dell’agente
Si potrebbe innanzitutto ritenere che la legge richieda una particolare direzione finalistica della volontà della persona fisica.
In altri termini l’espressione “commettere un reato nell’interesse o a vantaggio” equivarrebbe all’altra “commettere un reato al fine di procurare un vantaggio”.
A parte le conclusioni parzialmente differenti cui giunge la relazione di accompagnamento, sulle quali si tornerà tra breve, occorre tuttavia chiedersi in primo luogo perché si parla anche di “interesse” se il concetto di “vantaggio” è idoneo a ricomprendere anche il vantaggio non patrimoniale.
Si consideri a titolo di esempio l’art 323 c.p. che, nel punire l’abuso d’ufficio, sancisce la rilevanza del solo vantaggio patrimoniale.
Se si aderisse alle indicazioni della relazione di accompagnamento, si arriverebbe a concludere che solo l’interesse presuppone la direzione finalistica (l’agire “al fine di …”), mentre il vantaggio dovrebbe essere un dato obiettivo da accertare successivamente ed in concreto.
Tuttavia l’aderire all’opzione interpretativa appena esposta non è affatto tranquillizzante.
Infatti se si agisce non nell’interesse dell’ente, stando al dettato disgiuntivo di cui all’art 5 d.lg. 231, l’ente stesso dovrebbe comunque essere sanzionato se ha tratto vantaggio dal reato: ma ciò è espressamente escluso dalla stessa disposizione (quindi anche in caso di profitto rilevante).
Se invece il reato viene commesso nell’interesse dell’ente, pur non arrecando allo stesso alcun vantaggio, l’ente dovrebbe comunque rispondere a titolo amministrativo, seppur con alcuni benefici in occasione della determinazione delle sanzioni.
Questo sembra essere l’attuale approdo normativo.
Ma i dubbi restano, soprattutto in relazione al rapporto di derivazione della responsabilità dell’ente da un mero fattore soggettivo della persona fisica.
Per non parlare del rischio di liquidare l’accertamento probatorio della volontà dell’agente con sbrigativi assunti forieri di responsabilità oggettiva.
Si potrebbe arrivare a ritenere il reato commesso dall’amministratore delegato per ciò solo imputabile all’ente.
Precisamente: si rischia di desumere l’interesse dalla stessa commissione del reato da parte del soggetto apicale.
Non è certo la prima volta che intenti di politica criminale modellano la fattispecie di reato: basti pensare al fine di profitto nel furto, che di fatto la giurisprudenza fa coincidere con l’impossessamento della res altrui.
Questo rischio risulta di massima evidenza in relazione al criterio di imputazione oggettiva previsto dalla legge-delega di riforma del diritto penale societario (legge 366 del 2001) e dallo schema di decreto delegato di recente approvato, laddove si fa riferimento al solo legame dell’interesse e non anche del vantaggio.
L’ipotesi secondo cui si sia voluto riformulare il criterio di imputazione, nel senso di introdurre un concetto onnicomprensivo di “interesse” non persuade, in quanto, pur consentita dal pari grado nella gerarchia delle fonti tra legge n. 300 e legge n. 366, sarebbe attuata per così dire incidenter tantum e in una normativa volta a disciplinare uno specifico settore di illeciti penali.
I.b I primi commenti
In sede di primo commento alle innovative disposizioni della legge 300 del 2000, è stato evidenziato che “vantaggio” e “interesse” non coincidono né con l’elemento soggettivo del reato: dolo (direzione della volontà al compimento dell’evento) o colpa (determinazione del fatto per negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza di normative legislative o regolamentari sulla materia) ; né con i motivi (ovvero il movente) a delinquere, questi ultimi da intendersi come la causa psichica, l’impulso psichico che induce il soggetto al reato (gelosia, vendetta, cupidigia, paura…) (M. Roberti).
Si proseguiva pertanto con il prospettare come vantaggio e interesse appaiono piuttosto da intendere come l’effetto ulteriore della condotta dell’autore del reato – che si riverbera su soggetto diverso dal suo autore – e che deve quindi individuarsi esternamente al reato.
In linea generale può dirsi che si tratti di benefici derivanti all’impresa dall’attività illegale, nel caso del vantaggio da intendersi come beneficio patrimonialmente valutabile, nel caso dell’interesse come beneficio latamente inteso (M. Roberti).
I.c Le (non appaganti) soluzioni della Relazione di accompagnamento
Se non si erra, la relazione di accompagnamento ha fornito, riguardo alla nozione di “interesse”, indicazioni del tutto diverse da quelle prospettate in prima battuta dai commentatori.
Ad avviso di chi scrive il legislatore si muove su un terreno minato: commettere un reato nell’interesse della società dovrebbe tradursi nell’equivalente “commettere un reato al fine di avvantaggiare la società”.
In altri termini quella che era una generale perplessità, sembra assurgere a realtà normativa: l’ente potrebbe rispondere in relazione ad un mero coefficiente psicologico della persona fisica (che, tra l’altro, dovrebbe distinguersi dall’elemento soggettivo del reato).
Trattasi di coefficiente soggettivo esterno rispetto al fatto tipico, non richiesto ovviamente per l’integrazione del reato, ma per l’imputazione del fatto ad un soggetto distinto dall’autore.
Le difficoltà interpretative in ordine ai rapporti tra interesse e elemento soggettivo del reato non finiscono qui.
Quando verranno ampliate le ipotesi di responsabilità dell’ente ai casi di commissione di reati colposi – quali omicidio colposo e lesioni personali colpose conseguenti alla violazione di norme antinfortunistiche, o le ipotesi colpose dei reati contro l’incolumità pubblica, previsti dalla legge n. 300, o ancora gli illeciti ambientali – diventerà particolarmente complesso individuare l’interesse in ipotesi che pur potrebbero costituire elemento sintomatico di una grave incuria della società nell’apprestamento di strumenti e strutture per consentire un lavoro in condizioni di sicurezza.
Su questo problema si tornerà dell’immediato proseguio.
II. Il reato commesso “nell’interesse della società”
Come si è anticipato, la relazione di accompagnamento afferma che il “concetto di interesse caratterizza in senso marcatamente soggettivo la condotta delittuosa della persona fisica” e si accontenta di una verifica ex ante, mentre quello di vantaggio – che può essere tratto dall’ente anche quando la persona fisica non abbia agito nel suo interesse – va sempre valutato ex post.
Ovviamente parliamo, al solito, della c.d. prognosi postuma: il giudice, al momento dell’accertamento dei fatti, si riporterà mentalmente al momento di commissione del reato e valuterà se la condotta criminosa poteva intendersi come volta a favorire l’ente.
Si ribadiscono pertanto i timori già espressi, specie in relazione alla prova della direzione psicologica: poiché si tratta di una probatio spesso diabolica per il P.M., si corre il rischio di imputazione meramente oggettiva del reato all’ente, magari con l’inversione dell’onere della prova anche su questo terreno (oltre che su quello concernente l’imputazione soggettiva ex art 6 d.lg. 231).
Il d.lg. 231 precisa che la responsabilità della persona giuridica andrà esclusa laddove l’autore del reato lo abbia commesso “nell’esclusivo interesse proprio o di terzi” (art 5).
Si aggiunge poi – analogamente a quanto previsto nell’elaborato della Commissione Grosso (art 132) – che se l’autore del reato ha commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e la persona giuridica non ne ha tratto vantaggio o ha tratto un vantaggio minimo la sanzione è ridotta della metà (art 12 comma 1 lett. a).
Questo esito è senz’altro complicato dal riferimento all’interesse prevalente, che è di accertamento se possibile ancor più difficile.
In occasione di un recente Convegno di studio si è fatto rilevare come si possa ravvisare una certa affinità tra l’ipotesi ora in esame e quella – spesso affrontata dalla giurisprudenza in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro – in cui il lavoratore possa ritenersi responsabile esclusivo dell’evento dannoso a lui occorso.
Si ritiene infatti che l’infortunio possa addebitarsi alla condotta colposa del lavoratore laddove il datore di lavoro abbia ottemperato a tutti gli obblighi su di lui gravanti e l’infortunio si sia verificato perché il dipendente ha compiuto – di propria iniziativa – un’operazione diversa da quella rientrante nelle operazioni che gli erano affidate, ovvero sia andato incontro al rischio per lo svolgimento di un’attività non avente rapporto con lo svolgimento del lavoro ed esorbitante dai limiti di esso (c.d. condotta abnorme del lavoratore).
Assimilando quest’ipotesi all’esclusione della responsabilità dell’ente collettivo – nei casi in cui il reato sia stato commesso dal suo autore nell’esclusivo interesse proprio o di terzi – potrà affermarsi che la responsabilità amministrativa sarà certamente esclusa laddove il soggetto in rapporto qualificato con l’impresa abbia agito – oltre che al di fuori dei poteri e delle funzioni a lui conferiti – anche in vista di un interesse in alcun modo collegabile alla politica e alle finalità dell’impresa, ponendo in essere un’azione completamente arbitraria.
Tra le due ipotesi raffrontate c’è comunque una differenza sostanziale: nel caso di condotta abnorme del lavoratore si fa riferimento ad una condotta colposa del soggetto, idonea ad interrompere il nesso causale penalmente rilevante.
Nella problematica che ci occupa, invece, ci si trova di fronte ad una condotta teleologicamente orientata della persona fisica, rivolta ad uno specifico fine: quello di soddisfare un proprio interesse esclusivo.
In relazione al problema sopra prospettato – l’individuazione dell’interesse nei reati colposi – occorre chiedersi, pur partendo dalla spiegazione fornita dalla Commissione Lattanzi – come si possa configurare la commissione di un reato colposo “nell’interesse della società”.
Se il reato colposo è caratterizzato dalla mancanza di volontà dell’evento, come si può addirittura orientare la propria condotta così intesa “nell’interesse” di qualcuno?
III. Il reato commesso “a vantaggio della società”
Una rapida disamina dell’articolato ci consente di poter identificare con tranquillità il concetto di vantaggio con quello di profitto.
In questo senso depongono non solo, come visto, gli strumenti internazionali, ma anche numerose disposizioni della legge 300 e del d.lg. 231.
L’art 6, comma 4, prevede la confisca obbligatoria del “profitto” che l’ente ha tratto dal reato. Dal canto suo l’art 12 consente la riduzione della sanzione pecuniaria se l’ente non ha ricavato “vantaggio” o ha ricavato un vantaggio minimo dal reato. Torna a parlare di profitto l’art 13 che prevede l’applicazione di sanzioni interdittive se l’ente ha tratto dal reato un “profitto” di rilevante entità. Le sanzioni interdittive non si applicano se, tra l’altro, l’ente ha messo a disposizione il “profitto” conseguito, ai fini della confisca (art 16). L’art 17 prevede poi l’applicazione in via definitiva della sanzione dell’interdizione se, tra l’altro, l’ente ha tratto dal reato un “profitto” di rilevante entità. La confisca del prezzo o “profitto” del reato è obbligatoria nei confronti dell’ente (art 19). Si riparla di vantaggio in altra disposizione: è prevista la sanzione amministrativa nei confronti dell’ente nell’interesse o a “vantaggio” del quale non è stata osservata la sanzione interdittiva (art 23).
La stessa relazione di accompagnamento afferma che il concetto di vantaggio – che può essere tratto dall’ente anche quando la persona fisica non abbia agito nel suo interesse – va sempre valutato ex post.
Questa interpretazione era già stata proposta in relazione all’analisi della legge 300, laddove si era affermato che il concetto di vantaggio appare assimilabile a quello di profitto e prodotto del reato.
Per il primo si intende il guadagno, il vantaggio di natura economica che deriva dall’illecito al suo autore, il secondo è la cosa materiale che si origina dal reato medesimo (ad esempio – nella corruzione per atto d’ufficio – l’atto che è stato compiuto dal pubblico ufficiale e per il quale ha ricevuto il denaro o l’altra utilità, nella corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio, l’atto di cui con il versamento del denaro o della corresponsione dell’utilità si è ottenuto il ritardato compimento o l’omissione).
Ultima questione: quid iuris se il soggetto apicale non agisce allo specifico fine di avvantaggiare la società, ma si rappresenta il profitto come eventualmente derivabile dalla sua condotta?
In tali casi, se pure il vantaggio eventualmente conseguito dalla persona giuridica si pone come elemento ulteriore rispetto a un reato già perfezionato, appare difficile individuare il vantaggio della persona giuridica quale ulteriore fine dell’azione dell’agente, se lo stesso fine di quest’ultimo non sarà perseguito direttamente ma solo come previsione e accettazione del rischio (secondo lo schema del c.d. dolo eventuale).
Potrebbe piuttosto più fondatamente ipotizzarsi un dolo eventuale per il vantaggio della società che si ponga come fine ulteriore – non preso di mira ma previsto e accettato – dall’agente che agisca eventualmente per un interesse personale.
Ma in quest’ultima ipotesi, è espressamente esclusa la responsabilità dell’ente (art 5 d.lg. 231).
IV Qualche conclusione (provvisoria) sul punto
Ad avviso di chi scrive, quanto sopra esposto avrebbe dovuto indurre il legislatore ad optare per un’endiadi: l’ente avrebbe dovuto rispondere in relazione ai reati commessi nel suo interesse “e” a suo vantaggio.
Da un lato si sarebbero limitate le numerose difficoltà che sorgono se si vuol concepire una responsabilità per fatto altrui che dipenda da un mero fattore psicologico dell’agente.
Dall’altro si sarebbe evitato di ipotizzare la punibilità di un ente che, di fatto, non ha tratto alcun vantaggio dalla condotta criminosa del suo soggetto di vertice.
Se questo problema dovesse, tra qualche tempo, trovare ingresso in giurisprudenza, potrebbe forse seguirsi una strada opposta rispetto a quella scelta con la legge n. 181 del 1992, in merito alla definizione di pubblico ufficiale ex art 357 comma 2 c.p..
Prima di tale novella, si ricorderà, erano previsti dei requisiti definitori cumulativi della nozione di pubblica funzione amministrativa (“… e dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e certificativi”); con essa è stata introdotta la disgiuntiva (“…e dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”).
Prevedere interesse e vantaggio come requisiti cumulativi gioverebbe forse a questa nuova normativa sulle persone giuridiche, che sembra davvero essere nata con alcune tare genetiche, potenzialmente foriere di gravi difficoltà applicative.
V. Alcuni profili processuali
L’individuazione del collegamento oggettivo, rappresentato dalla avvenuta commissione del reato “nell’interesse o a vantaggio” dell’ente, riverbera notevoli effetti nel procedimento penale che coinvolge in ipotesi anche l’ente.
In primo luogo per quanto riguarda la contestazione dell’illecito.
Sia l’art 59 d.lg n. 231 che l’art 61, sanciscono la necessità di una “enunciazione del fatto” in forma chiara e precisa.
Nel primo caso nella contestazione originaria; nella seconda ipotesi in sede di decreto che dispone il giudizio, e questa volta a pena di nullità del medesimo decreto.
Il “fatto” deve essere quindi specificato anche in relazione al “perché” dell’interesse e al quantum del vantaggio: vuote formule di stile non consentirebbero una effettiva difesa, anche in ordine alla scelta di riti speciali.
All’esito del dibattimento se il fatto non sussiste, la società viene “assolta” (art 66)
Evidentemente l’illecito non sussiste se l’accusa non prova il suddetto legame oggettivo.
La necessità dell’accertamento del legame obiettivo può produrre infine notevoli complicazioni se la persona fisica definisse la sua posizione con il rito abbreviato, col patteggiamento o se nei suoi confronti venisse emesso decreto penale di condanna. In queste ipotesi, non essendosi accertato nel merito la riferibilità all’ente del reato, si deve necessariamente procedere alla separazione dei procedimenti, continuando l’accertamento penale solo nei confronti della società (art 38).
Questa disposizione rappresenta, a mio avviso, uno dei principali indizi della natura penale e non meramente amministrativa della responsabilità in oggetto.
(Maurizio Arena)