Riforma medica nel sistema penale

La colpa medica e professionale in generale presenta profili autonomi rispetto alla colpa c.d. comune, in quanto attiene ad attività intrinsecamente pericolose ma non vietate, ritenute utili e necessarie dal punto di vista sociale e poste a tutela del fondamentale diritto alla salute (32 Cost.), rispetto alle quali si rende necessario contenere un rischio consentito strutturalmente intrinseco all’esercizio delle stesse, rispetto al quale il soggetto non può essere obbligato (né facoltizzato) ad astenersi dal compiere una condotta pericolosa.

Un indirizzo, consolidatosi negli anni ’70, estendendo alla responsabilità penale la previsione dell’art.2236 c.c. riteneva penalmente rilevante soltanto l’errore macroscopico, dovuto alla mancata applicazione di cognizioni generali e fondamentali della scienza medica. Tale indirizzo, pur autorevolmente avallato dalla stessa Corte costituzionale (Sent. n.166 del 1973), che aveva escluso la violazione del principio di eguaglianza nella possibile applicazione in sede penale dell’art. 2236 c.c., riferendone l’operatività ai soli casi in cui la prestazione professionale comportasse la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, contenuta quindi nel circoscritto terreno della perizia, è stato ampiamente superato da un indirizzo più rigoroso, incentrato sulla lettera dell’art.43 c.p., il quale escludeva tale estensione per evidente mancanza di una lacuna, relegando il grado della colpa a mero criterio di commisurazione della pena ex art. 133 c.p. Al più, si sosteneva, il criterio di razionalità offerto dall’art.2236 c.c. (responsabilità per colpa grava solo in casi di particolare difficoltà tecnica) avrebbe potuto essere applicato quale regola di esperienza della quale servirsi nel parametrare la perizia imposta al medico alla difficoltà e al contesto dell’atto terapeutico (es. intervento d’emergenza).

Negli anni seguenti la materia è stata oggetto di espressa normazione ad opera dell’art. 3, l. 8 novembre del 2012 n. 189 (Decreto Balduzzi), che ha escluso la responsabilità per colpa lieve del sanitario che abbia osservato le linee guida e le buone pratiche accreditate nel settore. Queste ultime cristallizzano il sapere scientifico e tecnico codificato dagli esperti del settore e, pur non potendo identificarsi con regolamenti, discipline, ordini (in modo da fondare profili di colpa specifica,) assumono rilievo nel conferire determinatezza alle fattispecie di colpa generica. Secondo un indirizzo consolidato, la limitazione di responsabilità in caso di colpa lieve, pur trovando terreno d’elezione nell’ambito dell’imperizia, sarebbe potuta venire in rilievo anche in relazione al parametro valutativo dell’imprudenza e della diligenza. In ogni caso, seguire le linee guida non funge da automatico esonero da responsabilità: il terapeuta non è tenuto, anzi non deve, seguirle acriticamente ed in modo passivo, ma è tenuto a farlo in modo critico, adattandole alla peculiarità del caso concreto, non esitando a discostarsene laddove le particolari caratteristiche del caso sottoposto al suo esame non impongano, secondo la sua valutazione, una differente tipologia di intervento.

La prescrizione

La mancanza di prescrittività e di affidabilità assoluta ed obiettiva delle linee guida ha fatto sì che il Legislatore, per fornire un parametro affidabile atto ad orientare le scelte del terapeuta e la valutazione del giudicante, abbia normativizzato il criterio dell’accreditamento presso la comunità scientifica.
Nello stesso solco si pone la legge “Gelli-Bianco” (l. n. 24 del 2017) che ha operato da ultimo ulteriori innovazioni alla disciplina dei fatti commessi nell’esercizio della professione sanitaria. La riforma, nell’abrogare l’art. 3 della l.189 del 2012, ha introdotto nel codice penale un inedito art. 590 sexies che esclude la responsabilità penale laddove l’evento si verifichi esclusivamente a causa di imperizia e siano rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida, ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali (che rispetto al Balduzzi assumono una funzione suppletiva), sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto.

La nuova fattispecie di reato

Gli elementi principali del nuovo art. 590-sexies c.p., espressamente riferito soltanto ai fatti di cui agli articoli 589 e 590 c.p., sono dati dal riferimento specifico alle linee guida, dalla restrizione dell’esimente alla sola imperizia e dall’abrogazione della graduazione della colpa. L’art. 5 della legge Gelli-Bianco opera inoltre un rafforzamento del ruolo delle linee guida, una maggiore regolamentazione e un sistema più efficace di accreditamento e trasparenza delle stesse, introducendo una specifica procedura di creazione, aggiornamento e certificazione delle stesse e delle pratiche clinico-assistenziali. Per tutti i fatti commessi prima del 1 aprile 2017, da un raffronto strutturale, la legge Balduzzi (l. 8 novembre 2012 n.189) troverà applicazione ai sensi dellart.2, co.2, quale norma di maggiore favore rispetto al neointrodotto 590sexies c.p., con riferimento alle ipotesi di imprudenza o di negligenza caratterizzate da una lieve mancanza di accuratezza da parte del medico. Di talché, la precedente disciplina, ove pertinente, troverà ancora applicazione, ex art. 2 c.p., in relazione ai fatti commessi precedentemente al primo aprile 2017, quale norma più favorevole.

Per tutti i fatti commessi in epoca precedente al 1 aprile 2017 è parimenti più favorevole la disciplina Balduzzi, in relazione all’errore dovuto a colpa lieve caduto sul momento selettivo delle linee guida, ovvero sulla valutazione dell’appropriatezza delle linee guida al caso concreto; quest’ultimo, infatti, risultava coperto dall’esenzione di responsabilità per colpa lieve previsto dalla legge 189 del 2012, mentre non lo è più in base alla novella del 2017, che si riferisce esclusivamente all’errore nell’esecuzione. La disciplina Gelli Bianco potrà trovare applicazione in relazione ai fatti commessi successivamente al 1 aprile 2017, in relazione alla mancanza di adeguatezza del sanitario nell’esecuzione dell’intervento, purché siano state seguite raccomandazioni contenute in linee guida o in buone pratiche adeguate al caso concreto, quando il fatto sia stato commesso nel corretto rispetto delle linee guida ma con lieve imperizia nell’esecuzione dell’intervento.

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