Le  contestazioni, le eccezioni e le riserve negli appalti delle opere pubbliche”

G. Vecchi: “le  contestazioni, le eccezioni e le riserve negli appalti delle opere pubbliche” svolto nel convegno “Il contenzioso nei LL.PP.:accordo bonario e  arbitrato”, organizzato da Tarenti Cives in collaborazione con  IlComuneInforma.it, U.I.L Enti Locali, C.G.I.L. Funzione Pubblica, C.I.S.L.  F.P.S. Dipartimento delle Autonomie Locali e con il contributo di Diritto & Diritti

1.0 PREMESSA

Nell’ambito dell’attuale convegno mi è stato affidato il compito di tenere un breve intervento che, su un piano squisitamente d’ordine pratico, tratti il tema delle cosiddette contestazioni, eccezioni e riserve dell’impresa nell’ambito dei pubblici appalti.

Vale la pena significare, nel momento storicamente essenziale di transizione tra la vigenza della normativa 186511895 e quella dei Terzo Millennio, come il passaggio sia stato regolato dall’art. 1 del D.L. 3 aprile 1995 no 101 (norme vigenti in materia di LL.PP. G.U. 3 .04.95 n” 78) convertito nella L. 2/giugno 1995 n’ 216 che ha disposto l’applicazione della cosiddetta legge quadro e dei regolamento nella loro integrità, ai progetti affidati dopo l’entrata in vigore dei regolamento medesimo ed ai relativi affidamenti in appalto o in concessione.

La circolare dei Ministero Il pp. 22 dicembre 98 no 21004L, promessa la permanente inefficacia delle disposizioni della legge quadro che fanno riferimento alla futura adozione di norme regolamentari, ha esattamente definito la sfera di operatività in osservanza dei principi generali in tema di successione delle norme nel tempo e tenendo conto delle scansioni procedimentali peculiari in materia dei lavori pubblici.

A tal fine la circolare ha distinto tra le disposizioni attinenti alla fase di affidamento dei lavori e a quelle attinenti alla fase di esecuzione.

Per le prime il momento discriminatore è individuato nella pubblicazione dei bando, quale atto che, una volta reso pubblico, costituisce, la lex specialis dei procedimento ed è insensibile, salvo espresse diverse disposizioni nella specie non sussistenti, agli effetti delle normativa sopravvenute.

Per tanto, tutte le innovazioni riguardanti detta fase apportate dalla legge in questione non incidono sulle procedure il cui bando risulti già pubblicato alla data in entrata in vigore della legge stessa (1 9 dicembre 1998).

Riguardo invece alle norme attinenti alla fase di esecuzione dei lavori, elemento discriminatore è dato dal contenuto dei contratto, nel senso che, una volta stabilito con questo l’assetto dei rapporti fra le parti, le norme sopravvenute si rendono applicabili solo se con esso non contrastanti.

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In virtù di tale criterio non appaiono quindi applicabili ai rapporti basati su contratti già perfezionati alla data predetta, ad esempio, le modificazioni apportate all’art. 25 della 109 in materia di varianti in corso d’opera (salvo che esse superino il quinto d’obbligo, nel qual caso non sono in realtà configurabili come derivazioni dei

contratto stipulato).

Precisato quanto sopra, nel proseguo avremo a riferimento normativa quello vigente e più specificatamente per quanto in materia di “riserve” detta la legge quadro 109194 e successive modificazioni ed integrazioni giusta L 216196 e 415198 ed infine D.P.R. 554199 e C.G.A. D.M. 14512000.

lnvero il pochissimo tempo dal quale la su cennata normativa ha trovato applicazione porta a riferire le personali esperienze, sempre relative al tema “riserve”, ma che hanno trovato il loro riflusso nell’articolo 42 dei C.G.A. per le opere di competenza dei Ministro LL.PP. approvato con D.P.R. n01063 dei 16.07.1962 il quale stabiliva che “allorché fossero insorte contestazioni tra il D.L. e l’appaltatore si sarebbe dovuto procedere alla risoluzione di esse, in via amministrativa, a nortna dei R.D.

25.05.1895 n’ 350′.

A solo fine di memoria si ricorda che, in materia di lavori pubblici, per riserva si intende quell’atto che dà la possibilità all’appaltatore, nel firmare il registro di contabilità, o, come meglio detta l’art. 31 dei C.G.A., D.M. 19 aprile 2000 n” 145, nel firmare il primo atto dell’appalto idoneo a ricevere la riserva stessa, di fare salvo il diritto di contestazione e quindi di proposizione delle proprie domande.

1.0 EZIOLOGIA DEL CONTENZIOSO

1.1 Problematiche rifiettentesi sul tema “riserve” e di cui alla fase dell’affìdarnento e precontrattuale

Ai fini di evitare l’insorgere di un “contenzioso’, nell’ambito di un appalto per opera pubblica, essenziali risultano gli aspetti concernenti:

la fase progettuale sia come tale e sia durante la gestione dell’appalto per quanto alle eventuali varianti;

la fase precontrattuale preordinata alla scelta preordinata alla scelta dei contraente;

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la fase della stipula dei contratto;

la fase della gestione dei contratto;

la fase della esecuzione delle opere;

la fase dei collaudo Tecnico – amministrativo.

Come è noto all’Amministrazione committente compete, salvo casi specifici (la concessione e l’appalto integrato), la redazione dei progetto esecutivo che si deriverà (vedi l’art. 16 L 109 1 94) dalle fasi di progetto preliminare e progetto definitivo.

La griglia delle vari fasi progettuali, così come previste dalla nuova normativa, e che debbono assicurare:

1) “la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalìtà relative”;

2) “la conformità alle norme ambientali ed urbanistiche”;

3) “il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro nazionale e comunitario”;

non consente al progettista, a meno di dirette, precise e gravose responsabilità,

di disattendere i corretti contenuti ed il rispetto delle norme che regolano le cennate fasi dei suo lavoro.

Nel corso dei tre livelli di progettazione l’iniziativa per le verifiche della “qualità dei progetti” (60 comma Art. 16 L 109194) fa certamente capo al responsabile dei procedimento.

Il presupposto essenziale per ogni migliore esito della vicenda “appalto pubblico’ trova la sua eziologia, innanzi tutto, nella progettazione e solo susseguentemente nella qualità e modalità di esecuzione dei lavori; per cuì il sistema dell’innovazione progettuale, attraverso le fasi di cui sopra, merita un positivo giudizio, atteso che il legislatore si è voluto portare al contratto d’appalto solo dopo i presupposti a garanzia che esso contratto si basi su uno “strumento” che, attraverso le “verifiche”, le m vidimazioni’ e le riapprovazioni” a cui è stato sottoposto, abbia in sé la massima efficacia intesa quale capacità a conseguire il prefissato risultato in fase esecutiva, riducendo all’imprevedibile l’alea che comunque resta insita nell’appalto d’opera.

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L’Art. 71 dei nuovo regolamento impone al responsabile dei procedimento, prima dell’avvio delle procedure di scelta dei contraente, l’acquisizione della attestazione da parte dei D.L. in merito:

a) alla accessibilità delle aree e degli immobili interessati dai lavori secondo le indicazioni risultanti dagli elaborati progettuali;

b) alla assenza di impedimenti sopravvenuti rispetto agli accertamenti effettuati prima della approvazione dei progetto;

c) alla conseguente realizzabilità dei progetto, anche in relazione al terreno, al tracciamento, al sottosuolo ed a quanto altro occorre per l’esecuzione dei lavori” (comma 1).

A sua volta l’appaltatore, in sede di offerta, dovrà presentare una dichiarazione con la quale afferma: “di aver giudicato i lavori realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati, ed i prezzi nel loro complesso remunerativi (Art.71 – comma 2)

Espletata la gara d’appalto, in ossequio ai disposti dell’art. 71 dei nuovo Reg.to, il responsabile dei procedimento e l’impresa, risultata aggiudicataria delle opere, dovranno, concordemente, dare atto, con apposito verbale, “dei permanere delle condizioni che consentono la immediata esecuzione dei lavori (Art.71 comma 3).

In definitiva appare evidente come il legislatore abbia voluto, combinando ‘in solido” attività dei responsabile dei procedimento, dei D.L. e della Impresa, porre al riparo l’appalto, da fatti che possano far sorgere contenziosi, gradatamente prima dell’affidamento, prima della stipula dei contratto e prima della consegna dei lavori.

La circostanziata attenzione che il legislatore ha posto in correlazione alla:

1) fase progettuale;

2) fase preaffidamento;

3) fase affidamento/contratto;

4) fase contratto/consegna lavori

deriva dalla negativa esperienza che, nel merito di tali fasi, si è dovuta registrare, per la quasi totalità degli appalti d’opere pubbliche, a tutt’oggi.

Infatti le carenze e deficienze dei progetto che veniva posto a base dell’appalto generavano, ineluttabilmente, essenziali varianti in corso d’opera, con conseguenti

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sospensioni dei lavori, le quali, spesso, erano illegittime ab origine per le causali determinanti o da legittime, inizialmente, divenivano illegittime per la durata che superava i limiti previsti dal Reg.to 35011895 ed art.30 dei vecchio C.G.A..

Il sopra esposto portava a contenziosi circa la responsabilità dei mancato conseguimento dei completamente delle opere nel termine, cosi detto, finale, con conseguente richiesta di risarcimento dei danno da parte delle Imprese appaltatrici, se non, in svariati casi, alla richiesta di scioglimento dei contratto per “fatto” e “colpa” dell’Amm.zione appaltante.

Premesso tutto quanto sopra e che ha lo scopo di evidenziare alcuni “fatti” essenziali dai quali possono sorgere i contenziosi, per restare nel ristretto “ambito” dell’incarico affidato, si passa ad esaminare le tipologie delle più significative “riserve” nei limiti dei “fatto” che le genera e quindi senza soffermarsi, ad esempio, sul significato che debba attribuirsi alla espressione ‘riserva nell’ordìnamento giuridico e senza soffermarsi su tutti gli altri aspetti, che la “riserva” propone come “istituto” giuridico e cioè se siano o meno da considerarsi “ricorsi amministrativi” o “intimazioni di pagamento .

Sinteticamente si vuole ricordare che, come si legge nel Cianfione (L’appalto di Opere Pubbliche – 10 a edizione):

“La iscrizione delle domande o riserve nel registro dí contabilità è tuttavia condizione necessaria, ma non sufficiente, della loro efficacia. E’indispensabile, infatti, che le stesse siano poi confermate all’atto della sottoscrizione dei conto finale senza di che si considerano prive di efficacia giuridica (aft. 64, ultimo comma, reg. 35011895).

Sícché la sede delle domande o Riserve è sempre composita: registro dí contabilità e conto finale.

Non è prescritto invece che esse siano rinnovate ad ogni sottoscrizione dei registro di contabilità e che siano confermate anche nel certificato di collaudo.

Per la conferma in calce al conto finale, non è necessario che le domande o riserve vengano integralmente ripetute nel conto finale; è sufficiente anche un richiamo generico ma comprensivo che chiaramente riveli l’intento di mantenerle in vita.

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D’altra parte, come sarebbe efficace una domanda o riserva iscritta nel registro di contabilità che non fosse poi confermata nel conto finale, così non sarebbe efficace una riserva iscritta nel conto finale ma che non fosse stata iscritta nel registro di contabilità.

Questo concetto ha inteso affermare l’articolo 64 dei reg. 35011895 quando stabilisce che nel conto finale non possono essere iscritte domande per oggetto o per importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilità, intendendo mantenere ferme le preclusioni già verificatesi.

Questo è il principio generale. Tuttavia anche il conto finale può costituire sede di domande o riserve.

Ciò accade per le domande o riserve che l’appaltatore propone in relazione a fatti risultanti per la prima volta dal conto finale stesso o comunque intervenuti dopo la chiusura dei registro di contabilità.

Altro documento che può costituire sede di domande o riserve è il certificato di collaudo: limitatamente, però, alle domande che l’appaltatore intendesse proporre rispetto alle operazioni proprie di esso (art. 107 reg. 35011895), con íl solito effetto della decadenza qualora l’appaltatore ometta di iscriverle sul detto certificato.

E’ovvio che deve trattarsí di richieste che, per loro natura, non dovevano essere proposte a suo tempo in sede di firma dei registri di contabilità o della chiusura. “

Esamineremo, in correlazione a vari tipi di riserva, come e se il nuovo regolamento ha parzialmente modificato i termini ed i modi di validità che incidono sia sulla legittimità della riserva stessa e sia sul perdurare dell’efficacia della stessa.

2.1 La consegna dei lavori

Diverse ma quasi tutte rilevanti possono essere le riserve che l’Appaltatore può

accendere in conseguenza di “fatti” riguardanti la consegna dei lavori, infatti si può verificare:

2.2 Ritardo nella consegna per fatto o colpa della stazione appaltante oppure sospensione. per ragioni diverso. oltre i sessanta _giorni.

La fattispecie è regolata dall’articolo 129 comma 8 dei Reg.to DPR 554199 il quale prevede che l’appaltatore può chiedere di recedere dal contratto.

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Se la stazione appaltante accoglie l’istanza di recesso, all’appaltatore va riconosciuto il rimborso delle spese contrattuali nonché quello afferente a tutte le altre spese effettivamente sostenute (ovviamente da documentare).

Il rimborso, giusta art. 9 dei C.G.A. non può, comunque, eccedere l’l % per la parte fino a 500 milioni dei contrattualizzato; lo 0,5 % per la eccedenza a 3000 milíoni; lo 0,20 % per la parte eccedente i 3000 milioni.

La richiesta dei rimborso deve essere esposta dall’appaltatore “a pena di decadenza” entro sessanta giorni dalla data dì ricevimento della comunicazione di accoglimento dell’istanza di recesso.

Qualora l’amministrazione appaltante non accolga la richiesta di scioglimento dei contratto e quindi proceda alla consegna “tardivamente”, giusta art. 9 – comma2 C.G.A. vigente, all’appaltatore deve essere riconosciuto un ripianamento a titolo di danno “pari all’interesse legale calcolato sull’importo corrispondente alla produzione media giornaliera prevista dal programma dei lavori nel periodo di ritardo, calcolato dal giorno della notifica dell’istanza di recesso fino alla data di effettiva consegna dei lavori”.

La procedura che l’impresa è tenuta a tenere in tale caso, è quella prevista dall’art. 165 dei Regolamento la quale detta che “la richiesta deve essere formulata a pena di decadenza mediante riserva da iscrivere sul verbale di consegna dei lavori”.

Può apparire superfluo significare che all’atto della iscrizione di tal tipo di riserva questa va riportata sul registro di contabilità, la prima volta che lo si sottopone per firma, debitamente quantificata.

2.3 Diversa e mutata condizione dello stato dei luoghi rispetto a quanto previsto nel progetto.

L’art. 131 comma l del regolamento pone a carico dei D.L. la responsabilità circa la rispondenza di quanto al verbale di consegna con l’effettivo stato dei luoghi e poiché l’art. 129 comma 6, sempre dei regolamento, impone che il verbale di consegna deve essere redatto dal D.L. in contraddittorio con l’appaltatore, emerge come il legislatore abbia voluto interconnettere le responsabilità di entrambi i soggetti “esecutori” al fine di tutela dei pubblico interesse.

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Ove si dovesse verificare la fattispecie di cui al “titolo” l’appaltatore, a pena di decadenza, dovrà ai sensi dell’articolo 131 comma 3 dei regolamento ‘formulare riserva sul verbale di consegna con le modalità e con gli effetti dell’art. 165 dei regolamento stesso.

3.1 Le varianti in corso d’opera

L’introduzione di varianti in corso d’opera manifesta quasi sempre effetti deleteri

e dannosi in quanto sono la diretta conseguenza di carenze progettuali se non proprio di errori e/o di mancate previsioni.

Le varianti comportano, generalmente, maggiori costi dell’opera, sospensioni legittime che possono diventare illegittime, slittamenti esecutivi e quindi l’insorgere di contenziosi per danni che spesso sfociano in risoluzione dei contratto.

Non ci soffermeremo, in questa sede, nell’esaminare criticamente il combinato disposto degli articoli 24 e 25 dei C.G.A. (D.M. 14512000) – (Sospensioni e ripresa dei lavori 1 sospensione illegittima) – da applicarsi nel caso delle varianti dovute ad errori ed omissioni dei progetto a base d’appalto, varianti che, seppur consentite nel limite dei 5′ dell’importo dei contratto, danno luogo, in correlazione al tempo di redazione della variante stessa, a sospensione illegittima, né ci soffermeremo sulle altre fattispecie che portano “a varianti” essenziali, atteso che il nostro esame resta sul tema delle corredanti riserve che dunque sono ‘a valle’ del verificarsi dei modus con il quale la variazione, a giudizio dell’impresa ha comportato danno.

Comunque, per completare, seppure in via dei tutto sintetica, il quadro normativo riguardante le variazioni rimane la opportunità di valutare l’affermazione di norma:

“ferma l’impossibilità di introdurre modifiche essenziali alla natura dei Lavori oggetto dell’appalto” (comma 60 – Art. 1 0 C.G.A. -).

Ovviamente trattasi di modifiche diverse da quelle conseguenti ad errori e/o omissioni dei progetto originale e quindi, sotto determinati aspetti, legittime ma, comunque, tali da produrre “un notevole pregiudizio economico all’appaltatore”.

P il caso in cui la variazione dell’importo di “al meno” un gruppo omogeneo di categorie di lavori ecceda dei 20% rispetto a quello originario.

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In tal caso è riconosciuto all’appaltatore ‘un equo compenso comunque non superiore al quinto dell’importo dell’appalto’.

Sempre in tal caso resta salvo il diritto dell’impresa a formulare riserva per ulteriore richiesta.

In correlazione alle su cennate problematiche che, per ipotesi, avessero investito l’iter di un appalto, l’impresa affidataria dei lavori avrebbe, certamente, formulato specifiche riserve il cui titolo, nella generalità dei casi sarebbe stato il seguente:

“Gli slittamenti esecutívi dei lavori per fatti ed esigenze dell’Amministrazione. 1 danni ed i maggiori oneri conseguenziali.’

Nell’esplicare la riserva, e seguendo i dettati, le modalìtà ed il modo di valutare i maggiori oneri e/o i danni sopportati, così come imponeva la vecchia normativa, l’impresa avrebbe scritto:

come fosse costretta ad evidenziare che l’appalto, divenuto oggetto di contenzioso, avesse avuto un andamento rallentato e dispersivo e comunque in contrasto con la organizzazione secondo il prefissato programma e ciò per “fatti’ ed esigenze esclusive della Committenza; come l’anomalo svolgimento dei rapporto, così come registrato al superiore punto fosse stato ed era la inevitabile conseguenza delle varìanti richieste dalla Stazione Appaltante in corso d’opera e quindi degli imprevisti maggiori tempi che si erano resi necessari in correlazione ad una fase progettuale esecutiva che andava espletandosi compiutamente in corso d’opera; che, in conseguenza, l’impresa aveva dovuto registrare e avrebbe registrato maggiori imprevisti oneri e danni di notevole consistenza, sotto un triplice profilo:

a) da un canto, in relazione alla diminuita produttività dei cantiere, nella fase interessata dalla propedeutica completa definizione delle variazioni;

b) dall’altro in rapporto alla più lunga durata dei lavori che ne conseguirà e quindi alla impossibilità di un tempestivo reimpiego dei potenziale produttivo su altre fonti di utilizzo;

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c) dall’altro ancora, infine, in relazione ai diversi dimensionamenti dell’organico e degli apprestamenti di cantiere ed ai maggiori costi vivi di produzione che ne conseguiranno.

L’impresa avrebbe precisato che, in correlazione ai superiori punti “a”, “b” e “c”,

era stata costretta ad assoggettarsi a consistenti pregiudizi economici individuabili nei titoli sotto seguenti:

1) maggiori “oneri diretti” correnti al non prodotto in termini;

2) maggiori “oneri indiretti” correlati alla protrazione passiva del rapporto;

3 mancata reddditività;

4) maggiore vincolo dei capitali e delle fideiussioni;

5) maggiori rincari;

6) possibile perdita del ‘premio di incentivazione’.

Trattasi, come è evidente, di pregiudizi economici e di danni conseguenti ‘a fatti

· carattere continuativo e progressivo e con contenuti variabili e differenziali nel tempo”

· cioè a ‘fatti in via di accadimento” durante l’evolversi dell’iter dell’appalto.

Sul punto, e per inciso, è parere, per altro conforme a giurisprudenza consolidata, che in materia di riserve e di relativa tempestività di iscrizione, sussiste un onere generale per l’Appaltatore, insuscettibile di deroghe od eccezione, perché queste contrasterebbero con la vera e principale ratio dell’istituto, che si fonda non tanto sulla necessità di esercitare un immediato controllo sul fatto in contesa, per impedire che il trascorrere dei tempo ne renda più difficile, se non impossibile, l’accertamento, quanto sull’esigenza di dare all’Amm.zione commìttente un mezzo idoneo per controllare costantemente il costo dell’opera, allo scopo di mantenerlo nel previsto limite di spesa e comunque di approntare tempestivamente le misure atte ad evitare scoperti finanziari.

L’onere di iscrivere tempestive Riserve sussiste anche quando trattasi di fatti cosiddetti continuativi, non valendo richiamarsi, in contrario, ad una pretesa loro accertabilità in ogni tempo o all’impossibilità di precisare il quantum debeatur prima della definizione dei rapporto contrattuale, perché anche in ordine ad essi vale il criterio generale secondo cui in tema di riserve ciò che rileva non è il fatto in sé, ma l’obiettivo

manifestarsi dalla sua attitudine a provocare maggiori spese per l’Appaltatore e quindi maggiori costi per la Pubblica Amministrazione, indipendentemente da una loro immediata quantificabilità; pertanto, in relazione ai fatti continuativi l’onere della riserva scatta quando diventa possibile per l’Appaltatore, alla stregua di una valutazione condotta con media diligenza e secondo buona fede, avvedersi della loro devianza rispetto alle spese di esecuzione dell’opera.

Si fa memoria che i cosiddetti oneri diretti sono quelli di gestione e conduzione dell’appalto (attrezzature, personale, maestranze fisse, apprestamenti vari, spese generali etc) che, ove non coperti da proporzionate e correlate produzioni secondo il programma previsto, in rapporto agli apprestamenti posti in essere ed ai tempi contrattuali, si trasformano, per l’Appaltatore, in una immediata e secca perdita non più recuperabile per l’aliquota rimasta scoperta di produzione.

Gli oneri diretti vengono ad incidere, mediamente per il 22% sull’importo della produzione preventivamente depurato dell’utile (10%) secondo la seguente prospettazione:

spese generali di cantiere e di sede: 13% (Art. 20 R.D. 29.05.1895 nel testo sostituito dall’art. 1 dei D.L.C.P.S. 15.07.1947 n’763 nonché art. 14 L. 10.12.1981 n”741);

· spese per mantenimento apprestamenti, macchinari ed attrezzature, etc: 9% (confronta le tabelle di riferimento contenute nei C.S.A. e relative all’adeguamento dei prezzo d’appalto qualora si verifichino le circostanze di cui al comma 4 Art. 26 L. 109194).

Per cui, ad esempio, ove una Impresa abbia acceso una riserva al titolo “oneri diretti” ed ove abbia assunto un appalto per un complessivo netto di opere da eseguire

pari a 1 0 miliardi da completarsi in tre anni valgono le seguenti valutazioni:

– importo netto contrattualizzato: £ 10.000.000.000;

~ tempo utile: giorni 1095;

– importo netto depurato dell’utile: £ 9.000.000.000;

– produzione media giornaliera preventivata:

9.000.000.00011095 = £ 8.219.178/giomo.

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Se si suppone che per 152 giorni la produzione sia stata pari a £ 6.000.000 vorrà significare che ogni giorno una aliquota dei 27% delle spese generali di cantiere e di sede è stata sopportata improduttivamente e quindi se le:

spese generali previste sono pari a

9.000.000.000 x 0,2211095 = 1.808.220 £ giorno

vorrà dire che l’impresa ha pieno diritto di vedersi riconoscere un danno pari a:

27% (1808220) x 152 = £ 74.209.348.

Si fa memoria che i maggiori oneri indiretti sono gli oneri generali dipendenti dalla maggiore durata improduttivo dei lavori.

In sostanza il maggiore tempo che l’impresa si vedrà costretta ad impiegare per l’esecuzione dei lavori e le correlative spese generali non possono più trovare adeguato corrispettivo, in quanto l’incidenza di tali spese, sia in sede di progetto e sia nella sede della determinazione dei prezzo di appalto, è stata commisurata alla durata dei lavori così come prevista in contratto e non ad una maggiore durata determinata da “fatto” dell’Amm.zione.

Aliquota minima di spese generali: 13%.

Riferendoci all’esempio sopra riportato è rimasto dimostrato che ogni giorno e per 152 giorni si è “perduta” una produzione pari a £: (8.219.178 – 6.000.000) = £ 2.219.178/giorno; quindì, nel periodo, si è perduto complessivamente una produzione pari a

£: 152 x 2.219.178 = £ 337.315.056

Di conseguenza occorrerà un maggiore tempo per finire i lavori pari a:

337.315.056: 8.219.178 = 41 giorni e per cui l’impresa ha diritto al “prolungamento dei termine” finale per giorni 41 e; complessivamente, l’impresa avrà pieno diritto a vedersi riconoscere un ripianamento al titolo di maggiori oneri indiretti per lire: 337.315.056 x 0, 1 3 = £ 43.850.957

Per quanto ai mancati utili correlati alle mancate produzioni in termini

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Alle mancate produzioni nel tempo programmate ed alla più lunga durata dell’appalto che si renderà necessaria per ìi recupero delle medesime, e quindi appare qui evidente la legittimità dell’eventuale richiesta di prolungamento dei termine finale, si accompagnerà un più lungo vincolo della organizzazione produttiva predisposta dall’impresa, con la impossibilità, per quest’ultima, di poter tempestivamente impiegare il proprio potenziale in altri lavori e conseguire così quegli ulteriori utili che per tal fatto verranno a mancare.

P noto d’altronde che i mancati utili dipendenti dalla minore produzione della organizzazione imprenditoriale approntata “………… non possono intendersi introitati successivamente con la esecuzione completa dell’appalto, perché il lucro non realizzato nel período da una preordínata organizzazione imprenditoriale non viene mai più prodotto e si perde in via definitiva……………… etc” (lodo arbitrale 25.01.1978 n” 6 Roma in A.G. OO.PP. 1978, 1, III, 291).

Ritornando all’esempio sopra riportato, risulta l’utile complessivo giornaliero pari a lire:

1.000.000.000 : 1095 = 913.242 £/giorno

Nei ‘famosi” 152 giorni si sarebbe dovuto conseguire un utile pari a:

152 x 913.242 = £ 138.812.785

Poiché si è avuto un calo di produttività pari al 27%, vorrà significare che anche l’utile si è ridotto dei 27% rispetto al preventivato, per cui è legittimo riconoscere, al titolo, all’impresa la complessiva somma di lire:

138.812.785 x 0,27 = £ 37.479.452

Per quanto ai maggiori vincoli temporali per i capitali, le fideiussioni e per quanto ai maggiori rincari, i correnti calcoli analitici atti alla valutazione dei danno sono di competenza dei ragioniere e/o dei commercialista dell’impresa.

Quelle di cui sopra, come si è sottolineato, erano le modalità ed i parametri applicativi, giusta normativa 1865/1895, atti alla esplicazíone delle riserve di cui ai già riportati titoli e che sostanziano le valutazioni dei così detto danno emergente e lucro cessante.

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Il nuovo C.G.A. ed il nuovo regolamento stabiliscono modalità di determinazioni delle principali componenti del ‘danno’ del tutto diverse da quelle dei vecchio Ordinamento.

L’articolo 25 comma 2 dei nuovo capitolato generale d’appalto per il periodo della cosiddetta sospensione illegittima (al quale può compararsi, per gli effetti, il periodo di mancata produttività e per quanto, in correlazione, quello della ridotta produttività) stabilisce definitivamente i modi ed i parametri da applicare per la determinazione delle cosiddette “spese infruttìfere generali”, della “lesione dell’utile” e per il “mancato ammortamento e retribuzioni inutilmente corrisposte”.

Come si è detto la quantificazione resta fissata dall’articolo 25 comma 2 dei C.G.A. che recita:

“Le sospensioni totali o parziali dei lavori disposti dalla Stazione Appaltante per cause diverse da quelle stabilite dall’art. 24 sono considerate illegittime e danno diritto all’appaltatore ad ottenere il riconoscimento dei danni prodotti.

Ai sensi dell’art. 1382 del Codice Civile, il danno derivante dalla sospensione illegittimamente disposta è quantificato secondo i seguenti criteri.

a) detratte dal prezzo globale nella misura intera, le spese generali infruttifere sono determinate nella misura pari alla metà della percentuale minima prevista dall’art. 34, secondo comma, lettera c) dei regolamento rapportata alla durata dell’illegittíma sospensione;

b) la lesione dell’utile è riconosciuta coincidente con la ritardata percezione dell’utile di Impresa, nella misura pan agli interessi moratori come fissati dall’art. 30, quarto comma, computati sulla percentuale prevista dall’art. 34, secondo comma, lettera d) dei regolamento rapportata alla durata dell’illegittima sospensione;

c) il mancato ammortamento e le retribuzioni inutilmente corrisposte sono rispettivamente riferiti ai macchinari esistenti in cantiere e alla consistenza della mano d’opera accertati dal Direttore dei Lavori ai sensi dell’art. 133, quinto comma, del regolamento;

d) la determinazione dell’ammortamento avviene sulla base dei coefficienti annui fissati dalle vigenti norme fiscali.

Al di fuori delle voci elencate al secondo comma sono ammesse a risarcimento ulteriori voci di danno solo se documentate e strettamente connesse alla sospensione dei lavori.

Alle dettate e puntuali modalità di valutazione dei complessivo danno di cui ai punti “a”, “b”, “c”, e “d” dell’articolo 25, fa riscontro, in modo significativamente “equivoco”, il contenuto dell’ultimo capo-verso con il quale il legislatore ha ritenuto di lasciare, la possibilità acchè l’impresa possa, in riserva esporre domande risarcitole per “altre voci di danno”, sottolineando, comunque, che devono essere documentate (ciò potrà, forse, significare che altre voci di danno, inseribili a valutazione nei già citati punti “a”, “b”, e “c”, non debbano essere necessariamente documentate!) e strettamente connesse alla sospensione dei lavori.

Vale la pena sottolineare quanto innovativo sia il contenuto dell’articolo 25, sopra tutto per quanto al punto “b” che travolge tutta una serie di sentenze passate in giudicato nonché una serie di lodi arbitrali in quanto il così detto ‘lucro cessante” viene di fatto disconosciuto quale entità globale di danno, sostituendolo con una mera valutazione su

base “interessi”.

4.1 Riserva. ancora di carattere continuativo. dovuta a mancata cooperazione della Stazione Appattante (Mora Accipiendi)

Per ultimo reputo opportuno soffermarsi su questa tipologia di riserva atteso che tutta una serie di mancate e/o ritardate attività della P.A. appagante si possono configurare come indugio/ritardo dei creditore a dare il proprio concorso nella effettuazìone degli obblighi contrattualmente assunti dall’impresa in veste di debitore.

Ove si dovesse verificare la su cennata mancata o ritardata cooperazione della stazione appaltante, e ciò nell’ambito dei più generico iter di un pubblico appalto, questa cadrebbe nella condizione di ‘mora accipiendi”.

Alcuni autori di significativi testi riguardanti i pubblici appalti ritengono che la così detta “mora accipiendi” o mora dei creditore sia ben diversa dalla “mora debendi’ o mora dei debitore, atteso che la mora accipiendi, sempre secondo questi autori non è fondata su un obbligo giuridico.

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Ma pur non essendovi un obbligo giuridico vi è l’interesse dei debitore a compiere la prestazione al fine della liberazione dall’obbligo stesso e conseguire la contro prestazione.

Tale interesse non è senza tutela in quanto la mancata cooperazione dei creditore nei confronti dei debitore acché questi assolva non è senza effetti per il creditore e che il debitore non solo è esonerato da responsabilità per l’inadempimento o per ritardo dell’adempimento ma è fornito dalla Legge dai mezzi Giuridici per liberarsi dall’obbligo e per essere tenuto indenne dagli oneri e danni subiti per effetto di quel comportamento (vedi Cianfione – Appalto Opere Pubbliche 1O edizione).

. Nell’appalto di OO.PP. la cooperazione dell’Amministrazione si esplica, genericamente, nel porre l’Appaltatore in grado di eseguire l’opera ed a compiere tutto ciò che ai fini dell’adempimento possa dipendere da essa.

Quindi la cooperazione dell’Amministrazione si esplica ed estende i suoi benefici o negativi effetti sin dal momento in cui deve provvedere alla consegna dei lavori, a tenere costantemente nella disponibilità dell’impresa le aree oggetto di intervento, le cave, e quant’altro promesso, di fornire ogni elemento tecnico necessario, di impartire ogni istruzione iniziate, di consegnare i disegni esecutivi, etc. etc.

Gli atti di cooperazione dell’Amministrazione Appaltante si estendono al periodo di esecuzione dell’opera dove l’intensità della ingerenza della P. A. assume aspetti altrettanto determinanti.

L’Amministrazione infatti, a mezzo dei suoi agenti tecnici è obbligata a ‘un ampio e continuo dovere di cooperazione” che si esplica nel fornire tempestivamente all’Appaltatore le istruzioni per il progresso dei lavori, gli elementi tecnici che si è riservata di dare, di effettuare le misure, di eliminare le eventuali difficoltà ostative alla normale attività dell’Appaltatore ove dipende da essa di rimuoverle, o comunque di prestare il proprio concorso in tutti gli atti ed i “momenti” in cui ciò sia richiesto.

Quindi la buona riuscita di un appalto dipende non soltanto dal comportamento dall’impresa ma anche da quello dell’Amministrazione e dalla prontezza di questa a prestare la propria cooperazione.

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Il principio fondamentale che regola la mora accipiendi e che il debitore è esonerato da responsabilità per l’inadempimento allorché resta impossibilitato ad adempiere a causa della mancata cooperazione del creditore.

La mancata cooperazione della Stazione Appaltante agisce nei confronti dell’appaltatore come “causa a lui non imputabile” che lo esonera da responsabilità per l’inadempimento (Art. 1218 C.C.).

Non occorre che la mancata cooperazione dell’Appaltante sia dovuta a colpa perché, ai fini dell’esonero da responsabilità dei creditore, è sufficiente che il fatto impeditivo non sia a lui imputabile.

Altro principio che regola la mora accipiendi è che ìi debitore, a causa dei sussistere della mancata cooperazione dei creditore, può ottenere la liberazione dal proprio obbligo mediante lo scioglimento dalla obbligazione.

Tale forma libera il debitore ma fa venire meno il diritto della controprestazione.

Ulteriore principio regolante la mora accipiendi è quello che fissa la responsabilità dei creditore per gli oneri e i danni sopportati dal debitore e conseguenti alla mancata e/o ritardata cooperazione e cioè sempre che il debitore si sia mostrato pronto ad adempiere.

Quanto sopra deriva dal principio fondamentale per il quale la posizione dei debitore non può essere aggravata dal ‘fatto” dei creditore.

In definitiva l’Appaltatore di fronte alla tardata e/o mancata cooperazione dell’Amministrazione Committente può, come afferma il già citato Cianfione, “instare per la propria liberazione mediante la risoluzíone del contratto e conseguire, iscrivendo apposite riserve, anche il rimborso dei maggiori oneri secondo i principi generali”

Non ritengo, per la semplicità delle varie fattispecie, soffermarsi sul tema delle riserve relative ai fatti contabili nonché a quelle che riguardano il ritardo nella redazione degli stati di avanzamento lavori (a cura e responsabilità dei D.L.) nonché a quelle che aderiscono al ritardo della emissione dei certificati di pagamento e dei saldo finale, nonché per il riporto sugli atti contabili degli interessi dovuti (tutti a cura e responsabilità dei responsabile dei procedimento), né sulle riserve afferenti al concreto pagamento dei crediti dell’Appaltatore (responsabilità a carico della Stazione Appaltante).

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5.1 Conclusioni

Nel concludere voglio ringraziare tutti quelli che hanno avuto la bontà di

ascoltarmi, pregandoli di ritenere quanto da me relazionato quale modesto contributo a semplice corollario dei tema fondamentale dei convegno.

Per altro desidero sottolineare che in un tempo relativamente breve si va conseguendo lo scopo essenziale che è quello di porre in luce, in un momento di sostanziale transizione dei modelli comportamentali di tutti gli addetti ai pubblici appalti, le grandi differenze tra la vecchia e la nuova normativa, sperando che la nuova legislazione in materia sia produttrice, in special modo per noì operatori dei meridione d’Italia, di ogni migliore e/o maggiore possibilità dì acquisire lavoro e quìndi consentire ai nostri giovani, siano essi operai, ingegneri o imprenditori, di guardare al futuro con maggiore serenità.

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