Il XVIII secolo e l’inizio della codificazione moderna

Indice

• Premessa;
• La codificazione costituzionale in America;
• Le organizzazioni giuridiche europee agli inizi del XVIII secolo;
• Tentativi e progetti di “codificazione” nella prima metà del secolo;
• La politica del diritto di Federico II e Maria Teresa;
• Le codificazioni illuministiche dell’ultimo terzo del secolo XVIII;
• Tavole sinottiche.

Premessa

L ‘attuale fase storica manifesta chiaramente i limiti culturali e la confusione che si è creata ai vari livelli. Nel giuridico viene a mancare la capacità di avere dei Testi Unici che vengano a dare un chiaro progetto unitario alla Comunità, tutto si riduce all’improvvisazione e alla ricerca sul momento delle soluzioni tampone non inserite in una visione implementativa.

Viene, pertanto, a crearsi una depressione e confusione culturale, che nel non indicare la via crea sbandamenti e aggressività relazionale, in cui appare premiante essere la prepotenza nell’imporsi ed accaparrare risorse, a scapito della fiducia su cui si appoggia la coesione sociale.

La mancanza di una profonda cultura, non ridotta al puro saper fare, (ma anche qui cosa saper fare?), fa sì che si crei la “tabula rasa” utile all’asservimento. Nasce quindi la necessità di ripercorrere le nostre secolari vie di conoscenza, non tanto in senso di monito, ma quanto di stimolo ad una visione più ampia, completa e coordinata dei nostri attuali problemi.

Osserva Sartori  che uil nucleo di una costituzione è lo schema di governo a cui le dichiarazioni dei diritti o dei principi sono degli utili complementi, dei Preamboli programmatici, ma non la parte centrale, infatti “le costituzioni sono in primo luogo e soprattutto strumenti che limitano, vincolano e mettono sotto controllo l’esercizio del potere politico “ (213, Sartori, cit.).

Di per sé non possono essere strumenti di giustizia tesi a realizzare giustizia, questa rientra nei progetti politici da realizzare mediante normativa, la costituzione è procedurale, in essa vi è l’indicazione del modo di procedere nel governare e di come produrre le norme, altrimenti si rischia il confondere tra livello strutturale del conflitto tra programmi politici con i singoli programmi politici stessi.

La codificazione costituzionale in America

La codificazione costituzionale americana coincide sotto il profilo organizzativo con la storia dell’indipendenza e sotto il profilo culturale con il diffondersi del pensiero illuminista in Nord-America, mentre solo in minima parte si ricollega con le forme e la cultura della colonizzazione.

Un’ulteriore differenza riguardo al modello europeo prerivoluzionario è il federalismo. Mentre in Europa il processo di razionalizzazione dell’organizzazione giuspolitica avviene con l’accentramento delle fonti del diritto a danno delle autonomie locali, in America la razionalizzazione procede su due piani paralleli, a livello del singolo Stato e a livello dello Stato federale.

Se il federalismo è successivo al costituzionalismo, è anche vero che non viene esportato in Europa durante il periodo rivoluzionario, organizzandosi lo Stato sul modello “a diritto costituzionale”, ma fortemente accentrato.

La colonizzazione avvenne a partire dal XVIII secolo, nel quadro di forme giuridiche medievali-feudali. Si trattava di infeudare una compagnia commerciale, mediante la concessione di una “Carta”, o un singolo, mediante “Lettera Patente”: in entrambi i casi la concessione consisteva in un potere di rappresentanza della Corona a cui il territorio apparteneva quale “Dominio”.

Le colonie furono organizzate secondo tre schemi organizzativi: 1 ) Quello della compagnia commerciale che si esprimeva in una Carta coloniale. – 2) Quello della proprietà individuale (Lord Protettore) che poteva esprimersi in una Carta. – 3) Quello del dominio diretto della Corona che non si esprimeva mai in una Carta. Quindi la costituzione non è tradizione di tutte le colonie del Nord-America, ma solo di alcune.

Tutte le colonie derivarono la loro origine dall’iniziativa privata, incoraggiata e protetta dal sovrano. Circostanza che determinò la non ingerenza della Corona sull’organizzazione interna, ma un controllo giuridico e politico sui rapporti delle colonie con la madre patria e con il resto del mondo.

Altro fattore, che giocava a favore del disinteresse per l’organizzazione giuridica interna delle colonie, è la mancanza di alcun interesse economico o militare dei produttori coloniali per la politica della madre patria. Quanto detto vale per le colonie del Nord e del Centro, ma non per quelle ricche e spopolate del Sud.

Durante tutto il secolo XVII i tentativi del governo inglese di unificare amministrativamente le colonie furono assai timidi. Comunque si trattarono di tentativi parziali, essendo la regola dominante seguita dal sovrano e dal Parlamento inglese di un totale disinteresse per l’organizzazione giuridico-amministrativa delle colonie.

La Corona si riservava gli affari coloniali riguardanti la marina da guerra e la difesa in generale. Il sovrano poteva influenzare la politica interna delle colonie esercitando il diritto di revoca sulle deliberazioni legislative delle assemblee coloniali e così via. Tutti questi poteri non furono usati fino alla metà del XVIII secolo.

L’interesse inglese era rivolto ai rapporti commerciali e marittimi perseguendo una politica economica mercantilistica, ossia chiudendo i confini delle colonie al commercio con i paesi terzi.

I principi a cui si ispirò il governo inglese furono i seguenti: tutto il commercio con le colonie doveva svolgersi con navi ed equipaggi inglesi; nessuna nave straniera poteva ancorarsi in un porto delle colonie; tutte le merci per le colonie e dalle colonie dovevano passare per i porti inglesi ed eventualmente potevano essere esportate solo quelle comprese in una lista.

Della lana grezza e dei suoi manufatti, come del resto quelli di ferro, ne fu proibita qualsiasi esportazione, per evitare la concorrenza alle manifatture metropolitane.

In poche righe si può affermare che l’intervento legislativo del Parlamento inglese, sino alle guerre con la Francia della metà del XVIII secolo, si rivolsero ai rapporti economici esterni e non attività interne delle colonie, anche se il Parlamento ne avrebbe avuto il diritto.

La situazione di autonomia reale non portò alla nascita di una cultura giuridica autoctona, bensì al diffondersi del modello inglese che fu comune a tutte le colonie, mentre solo alcune di esse espressero degli spunti autonomi. Comune a tutte le colonie fu il common law inglese con alcune limitazioni.

Per quanto concerne l’organizzazione costituzionale e amministrativa delle singole colonie, si va da una grande disparità nel secolo XVII a una relativa uniformità nel XVIII. La massima autonomia si trova nei tempi più remoti e nelle colonie più settentrionali.

Si stabilì un modello organizzativo costituito da tre organi e cioè un Governatore e un Consiglio (con funzioni amministrative) e una Assemblea dei rappresentanti dei cittadini liberi (con funzioni legislative e subordinate al Parlamento inglese e al potere sovrano). Nelle colonie personali e in quelle reali vi era una Assemblea ma gli altri organi erano nominati dal proprietario o dal sovrano.

Riguardo le circoscrizioni amministrative minori si manifestò una divergenza tra le colonie del Nord e quelle del Sud. Le prime aventi per circoscrizione amministrativa minore la città, le seconde la “contea”. La divergenza è più apparente che reale essendo entrambe rette in modo aristocratico, secondo il censo.

Ma questa pluralità è sintomatica delle diversità culturali delle varie colonie e degli scarsi contatti commerciali tra loro esistenti. Ciò comporta la mancanza di una tradizione giuridica nord-amaricana a base del futuro processo di codificazione costituzionale e solo qualche elemento delle diverse tradizioni contribuirà alla creazione della costituzione.

L’origine dei contributi americani alla codificazione costituzionale statunitense del XVIII secolo vengono fatti risalire, dagli storici americani, alle regioni della Nuova Inghilterra, poste ai confini col Canadà, ove si era sviluppata una cultura su base calvinista. La prima emigrazione, costituita da puritani perseguitati in madrepatria, era animata da un forte spirito di gruppo e da un altrettanto forte individualismo; per conciliare questi due estremi in un equilibrio logico si ricorse alla visione contrattualistica della società.

Il primo contratto sociale fu sottoscritto dai Padri Pellegrini nel 1620 e nel giro di pochi decenni ne seguirono innumerevoli altri che accompagnarono il sorgere delle nuove colonie. Queste carte incorporano ideologie apparentemente egualitarie e tolleranti, invece rappresentano società religiose chiuse e intolleranti, quindi si può tranquillamente affermare che il costituzionalismo del XVIII secolo ha tratto dal contrattualismo puritano del XVII secolo esclusivamente la forma, ma non la sostanza.

Gli immigrati puritani della seconda generazione conservano le formule contrattualistiche, ma sono influenzati da nuove situazioni e dal pensiero giuridico importato dall’Europa. Le nuove situazioni erano costituite dall’ingerenza politica inglese negli affari interni delle coloni e dai tentativi di abolire l’indipendenza delle Chiese.

La figura più tipica di questa generazione è YOHN WISE, nella sua opera afferma che l’uomo è libero ed entra volontariamente in società per proteggere la sua libertà ed uguaglianza. Al patto di società segue il patto di soggezione, che conferisce la sovranità ad alcuni per meglio proteggere quanto sopra indicato.

Dio non ha indicato un particolare governo, quindi l’uomo è libero di scegliersi il patto di soggezione che più gli aggrada, anche se per evitare l’arbitrio è migliore la società politica democratica.

Pressate dalla ingerenza inglese, le dottrine puritane si rivolgono ai temi della libertà piuttosto che a quelli della sottomissione, è a partire da questo momento che la dottrina contrattualistica puritana, influenzata dal giusnaturalismo europeo, sfocia nell’illuminismo politico. Ma ormai non è più la cultura puritana, bensì qualcosa di diverso.

Il common law inglese entrò nelle colonie americane alla metà del XVIII secolo, si trattava di un nuovo common law ormai lontano dal diritto feudale di COKE. La credenza che i primi coloni portarono nel Nuovo Mondo il common law è errata, in quanto nei vari materiali giuridici di quest’epoca si trovano mescolate regole tratte dal Pentateuco, dal common law e da altre fonti, oltre alla volontà di vivere secondo la legge del Vecchio Testamento.

Il common law era difficilmente applicabile nelle colonie, in particolare per il diritto sulla terra dove mancavano rapporti consuetudinari di tipo feudale, infatti si affermò una proprietà più piena e meglio divisa.

Il nuovo common law entrò in America secondo la versione liberale e diede una nuova spinta al giusnaturalismo circolante sin dai tempi di WISE. Dai ceti colti coloniali il common law era accettato come espressione del diritto naturale e non in quanto inglese, essendo il diritto locale di uno dei vari territori che componevano la Corona britannica.

Gli eventi che portarono alla dichiarazione d’Indipendenza e alla nascita di una nuova cultura giuridica ebbero inizio con le guerre anglo-francesi della metà del XVIII secolo (Guerre di Successione austriaca e dei Sette anni). La coesione delle colonie , ostacolata dagli interessi britannici e dalle aristocrazie coloniali, trovò finalmente espressione politica e culturale sotto la minaccia del Canadà francese.

Per fronteggiare il pericolo le colonie della Nuova Inghilterra, New York, Maryland e Pensylvania si riunirono ad ALBANY nel 1754 , dove votarono una mozione favorevole all’unione. Il piano, concepito da Benjamin Franklin sotto l’influenza di Montesquieu, prevedeva due organi centrali, uno legislativo (Grande Consiglio) e l’altro esecutivo (Presidente Generale).

Il Grande Consiglio aveva facoltà di deliberare in materia militare e affari indiani, mentre il Presidente Generale, oltre le funzioni esecutive, possedeva il potere di veto; riservato anche alla corona.

Il progetto fallì per il timore delle colonie di creare un potere troppo accentrato. L’interesse di questo progetto risiede nel fatto che Montesquieu aveva ideato il suo modello organizzativo in vista dell’applicazione in uno Stato già fortemente accentrato, dove necessitava una reciproca limitazione dei poteri. Al contrario Franklin lo adatta alla creazione di un potere centrale, prima inesistente, di stampo “federativo”, quindi decentrato rispetto ai modelli degli Stati europei, e per questo motivo adotta un più aperto modello montesquieuiano.

Con la Pace di Parigi del 1763 la Francia venne estromessa dall’America, ma contemporaneamente si ruppe l’equilibrio coloniale inglese. Le colonie non dovevano più difendersi da eventuali pressioni militari francesi, mentre le nuove esigenze commerciali e politiche inglesi si urtavano con quelle coloniali.

La situazione iniziò a sgretolarsi nel 1764, quando il governo inglese provocò una levata di scudi da parte delle Assemblee coloniali con l’imposizione di nuove tasse sullo zucchero, la melassa e con la legge fiscale sul bollo, al fine di ottenere nuovi introiti per la politica imperiale inglese. La reazione fu dapprima in termini di mera “equità finanziaria”, ma ben presto assunse colori politico-dottrinali.

L’opera dottrinale più esemplare svolta sull’argomento è quella di James Otis . Egli sostiene che Dio ha voluto la legge di natura come fondamento dei governi; gli uomini  sono liberi di darsi il governo che a loro meglio aggrada, conservando i loro diritti naturali; rovesciando le tesi di partenza ogni suddito inglese è idoneo per la legge di Dio, del common law e del Parlamento al godimento di tutti i diritti naturali; tra i diritti naturali vi è quello di non essere vincolato da leggi arbitrarie e il Parlamento votando le nuove imposte senza il consenso dei soggetti tassati lo ha violato.

Simili idee vennero espresse nella politica attiva, portando alla preparazione di una petizione abrogativa nella riunione di nove colonie a New York del 1765. Nella petizione preparata da John Dickinson tra l’altro si afferma la parità di diritti tra coloni e sudditi inglesi; la necessità del consenso popolare per l’imposizione di nuove tasse; la mancanza di una rappresentanza coloniale nella Camera dei Comuni; il dovere che le tasse siano imposte esclusivamente da una assemblea legislativa eletta dai coloni; infine il diritto di essere giudicati da una giuria.

Il perno dell’ideologia implicita nel documento è l’individuo, e la dottrina espressa è individualistica e non corporativistica; in prospettiva si può vedere l’idealizzato cittadino americano che gode dei pieni diritti politici. In questo documento non si manifesta un rifiuto delle forme giuridiche inglesi, bensì l’opportunità di assimilare l’organizzazione americana al modello inglese.

Gli eventi politici precipitarono velocemente a causa dell’insipienza inglese che riuscì a far coalizzare contro di sé i più disparati interessi coloniali. Ben presto sorse l’idea di un congresso intercontinentale, che effettivamente si riunì a FILADELFIA nel 1774 con eccezione della colonia della Georgia. Il cosiddetto “Primo congresso continentale” funzionò fino all’inizio della guerra, scoppiata nell’aprile 1775, come comitato di collegamento tra i vari governi coloniali.

Il processo politico e culturale che portò, nel 1776, alla Dichiarazione d’Indipendenza trova riscontri dottrinali, oltre che nella Dichiarazione stessa, in una serie di opere apparse tra il 1774-76, che in un primo tempo pongono la questione solamente in termini di rifiuto del Parlamento inglese, ma non della sovranità inglese.

L’opera più originale è senz’altro quella di John Adams sui rapporti tra Parlamento inglese e colonie, apparsa in una serie di articoli dal 1774 al 1775. Le tesi fondamentali di Adams sono le seguenti: I) Quando il re concesse le Carte coloniali, egli era re di Scozia e d’Inghilterra; quindi il rapporto era diretto senza l’intermediazione parlamentare e se ciò si fosse realizzato avrebbe dovuto attuarsi anche mediante un Parlamento scozzese, cosa non accaduta e che pone la legiferazione del Parlamento inglese sulle materie coloniali interne in stato di incostituzionalità. II) Supponiamo che la costituzione dell’impero sia una costituzione mista di monarchia, aristocrazia e democrazia. In tal caso non sarebbe l’attuale Parlamento inglese intermediario tra re e colonie, bensì un Parlamento composto da rappresentanze proporzionali della Gran Bretagna e delle Colonie. Ma questo Parlamento non è stato fatto, perciò non ha alcuna autorità sugli affari interni delle colonie. III) Poiché due autorità non possono sussistere nello stesso Stato ed è chiaro che il Parlamento inglese ha autorità sull’Inghilterra e sull’Oceano, si deduce l’assoluta autorità delle colonie nei loro affari interni. IV) Tutte le pretese americane, fondate sulle Carte coloniali e sul diritto vigente, consistono nell’affermare un proprio diritto ad un rapporto diretto con il sovrano, senza l’intermediazione parlamentare.

Tutte le opere del periodo e in special modo quelle di John Adams tendono piuttosto all’autonomia e al rapporto diretto tra ciascuna colonia ed il sovrano, che non all’indipendenza sovrana delle colonie, la quale minaccia è paventata dai lealisti. Tuttavia la configurazione del sovrano come tiranno determina la restituzione della sovranità ai governati, motivata dalla rottura del contratto sociale consistente nella tutela dei diritti naturali individuali.

Per i successivi eventi politici e militari nell’opinione pubblica coloniale avvenne la identificazione del sovrano con il tiranno, da cui derivò il ritorno della sovranità ai popoli delle colonie.

Tutto il processo innanzi descritto si espresse nella Dichiarazione di Indipendenza, mentre le successive Costituzioni rappresentarono i nuovi contratti sociali atti a garantire i diritti naturali definiti nelle Dichiarazioni dei diritti.

La Dichiarazione di Indipendenza venne pubblicata nel 1776 dal Congresso di Filadelfia  ad opera di Thomas Jefferson. In essa si affermava l’uguaglianza di tutti gli uomini, che sono dotati dal Creatore di certi diritti inalienabili. Per garantire questi diritti, tra cui vi sono la vita, la libertà e la ricerca della felicità, sono istituiti i governi che derivano il loro potere dai governanti. Ogni qualvolta un governo distrugge tali fini il popolo ha la potestà di cambiarlo.

Nella codificazione costituzionale americana hanno maggiore importanza le formule lessicali e lo stile che il contenuto. Nelle prime costituzioni si possono individuare due gruppi di enunciati diversi stilisticamente, che danno luogo a due entità giuridiche distinguibili. Il primo gruppo comprende enunciati denominati “dichiarazione dei diritti”, il secondo denominati “forma del governo”. Questi due gruppi di enunciati possono essere contenuti nella Costituzione entrambi o isolatamente.

Il potere politico ha origine da un contratto , con cui gli individui attribuiscono il potere a un soggetto alla condizione che lo eserciti per permettere il pacifico godimento dei diritti di ciascun soggetto. In base a tale ideologia il contratto si rompe ogni qualvolta il potere politico lede i diritti individuali, comportando la illegittimità di qualsiasi atto governativo.

Per mezzo di siffatta ideologia si chiariscono le funzioni delle dichiarazioni dei diritti, che non possono essere lese senza illegittimarsi, e delle forme di governo , conformandosi alle quali, il potere politico non lede i diritti individuali, mantenendosi legittimo.

Sotto l’ideologia comune appaiono le differenze fra Dichiarazione di Indipendenza ed enunciazioni costituzionali. Nella Dichiarazione di Indipendenza i diritti naturali sono esposti in forma generica ed enfatica, per mostrare la violazione che di essi ne ha fatto il sovrano e quindi il motivo della sua Illegittimazione. Nelle Costituzioni, al contrario, i diritti sono dichiarati in modo circostanziato e con clausole limitative, in modo da rendere stabile il governo creato e proteggerlo da facili illegittimazioni.

Riferendosi alle sopra citate ideologie della codificazione costituzionale, si potranno intendere alcune peculiarità lessicali dei primi documenti costituzionali americani. Trattando dei diritti naturali, si può liberamente affermare la loro esistenza certa, perciò, essendo constatati, si usa per essi l’indicativo.

Non altrettanto può dirsi per le forme di governo che si devono creare per mantenere  adeguatamente i diritti individuali. In questo caso viene usato il futuro imperativo onde stabilire le disposizioni per attuare la migliore forma di governo, non essendo questa reperibile in natura.

Quanto detto portò all’adozione di due tecniche di argomentazione giuridica differenti. Nel campo dei diritti prevalsero argomentazioni naturalistiche, che si fondavano sulla natura delle cose; differentemente nel campo delle norme di organizzazione prevalsero argomenti fondati sull’indagine della volontà del legislatore.

La caratteristica strutturale di avere distinto i diritti individuali dalle forme di governo, ponendo le seconde in funzione dei primi, insieme ad una concezione della magistratura come rimedio processuale, ha consentito di vedere le costituzioni americane come dotate di un alto grado di giustiziabilità.

Per “giustiziabilità” si intende una formulazione tale della costituzione, che consenta il ricorso al giudice da parte dei soggetti che si sentano lesi in uno dei loro diritti costituzionalmente garantiti.

Tutta la prima codificazione costituzionale americana si ispira a una concezione individualistica che sceglie, tra le due tendenze espresse dalla dottrina prima dell’indipendenza, quella secondo cui il patto sociale con il sovrano è rotto non in quanto liberi inglesi, ma in quanto uomini liberi.

Questa sottile differenza dottrinale racchiude in realtà un profondo cambiamento della cultura giuridica. Fino ad allora erano diffusi solamente schemi derivanti dal costituzionalismo medievale, in cui gli individui valevano solo in quanto membri di corpi istituzionali forniti di immunità, privilegi e poteri.

Riguardo allo schema del doppio livello di legalità, costituzionale e ordinario, occorre osservare che esso è in formazione nelle costituzioni americane, manifestandosi come prevalenza delle stesse sul common law in caso di difformità.

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