Sulla trascrizione integrale dell’atto di nascita recante l’indicazione di due madri

Il fatto

La vicenda trae origine dal rifiuto di trascrizione opposto dal Comune di Perugia e successivamente impugnato; diniego in conseguenza del quale, il minore (residente in Spagna con le due mamme, cittadine italiane, ed ivi regolarmente coniugate) si era visto precluso il riconoscimento della cittadinanza italiana iure sanguinis per contrarietà all’ordine pubblico[1]. A seguito dell’azione il Comune aveva provveduto alla trascrizione parziale dell’atto di nascita con riferimento alla sola madre partoriente.

Le due madri hanno contratto matrimonio in Spagna, dove dimorano stabilmente e hanno deciso di avere un figlio per dare forma al loro progetto familiare.

E’ così nato in Spagna il bambino che, nell’atto di nascita, viene indicato come figlio di entrambe le madri. La domanda, approdata avanti al Tribunale di Perugia è, allora, quella di una pronuncia a mezzo della quale si ordina all’Ufficiale dello Stato civile di Perugia la trascrizione dell’atto di nascita del minore come figlio di tutte e due le donne ricorrenti. Il certificato di nascita, di cui è stata domandata la trascrizione, è stato formato dall’autorità competente, in conformità a quanto previsto dalla legge spagnola. Il Tribunale di Perugia ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ordinato di procedere alla trascrizione integrale, nei registri di Stato Civile del Comune di Perugia, dell’atto di nascita formato in Spagna. La decisione si pone in linea con la giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione[2] che ha affermato la trascrivibilità di atti di nascita stranieri legittimamente formati all’estero e recanti l’indicazione di due genitori dello stesso sesso, ritenendo tali atti non contrari all’ordine pubblico cd internazionale.

Il Tribunale di Perugia conferma dunque la non contrarietà all’ordine pubblico internazionale tanto dell’indicazione di due genitori dello stesso sesso, quanto della circostanza che il minore sia nato mediante ricorso a tecniche di procreazione non consentite in Italia. Il Tribunale di Perugia chiarisce che, alla luce della Costituzione, non è desumibile un legame biunivoco fra attribuzione dello status di figlio e sussistenza di un legame biologico con un genitore: la genitorialità può fondarsi tanto su tale legame quanto su altri criteri quali “l’affettività”.

In questa prospettiva viene a delinearsi un ampio concetto di interesse del minore, e, soprattutto, lo sviluppo di uno specifico progetto procreativo che ha determinato la nascita. La prospettiva dalla quale muovere è quella dell’interesse superiore del bambino, che rileva in tutte le decisioni relative ai fanciulli (articolo 3 della Convenzione di New York) e della tutela dei diritti fondamentali dei minori tra i quali il diritto al riconoscimento della genitorialità, annoverato a pieno titolo tra i diritti della personalità ed oggetto della tutela costituzionale, in particolare, negli articoli 2 e 30 della Costituzione, da intendersi quale diritto “ad instaurare relazioni affettive durature con un genitore (diritto alla genitorialità), o meglio ancora con entrambi i genitori (diritto alla bigenitorialità), che debbano assicurargli mantenimento, istruzione ed educazione adeguati” .[3]

Non può, allora, dirsi contrastante con l’ordine pubblico la trascrizione dell’atto di nascita formato in Spagna, perfettamente valido ed efficace in quello Stato, nel quale è certificata la nascita di un figlio da due donne, per il solo fatto che il legislatore nazionale non preveda o vieti il verificarsi di una simile fattispecie sul territorio italiano. Deve, infatti, aversi riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, dell’interesse superiore del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla continuità dello status filiationis, emergente da atto di nascita legittimamente formato all’estero ed in presenza, si ricorda, di disposizione quale l’art. 23 del Reg. C.E. n. 2201 del 2003 che stabilisce espressamente che la valutazione dell’ordine pubblico deve effettuarsi, tenendo conto del preminente interesse del minore ad avere una propria identità, a vedersi riconosciuto lo stato di figlio anche in Italia con tutti i diritti che ne conseguono.[4]

Il ricorso a pratiche procreative non consentite dalla normativa italiana non può trasformarsi in pregiudizio per il minore che, venuto al mondo, ha diritto di essere tutelato in ogni suo diritto e interesse.

L’essere stato desiderato e poi generato è parte dell’identità personale di ogni essere umano.

La mancata trascrizione dell’atto di nascita

La mancata trascrizione integrale dell’atto di nascita priverebbe il minore dell’identità personale e familiare acquisita in Spagna e del suo diritto alla continuità di identità certificata nell’atto di nascita estero. La nostra Carta Costituzionale non prevede un modello di genitorialità esclusivamente fondato sul legame biologico tra genitore e figlio.[5]

Il rapporto di filiazione può fondarsi su criteri diversi, quale ad esempio l’affettività, se corrispondente all’interesse superiore del figlio.

Se l’unione tra persone dello stesso sesso è una formazione sociale dove la persona svolge la sua personalità e se quella dei componenti della coppia di diventare genitori costituisce espressione dei diritti ex articoli 2, 3 e 31 della Costituzione, deve escludersi che esista, a livello costituzionale, un divieto per le coppie dello stesso sesso di accogliere e generare figli.

L’elemento di discrimine rappresentato dalla diversità di sesso tra i genitori non può pertanto giustificare una condizione deteriore per i figli.

Non è possibile negare la prevalenza del superiore interesse del minore alla tutela della sua vita privata e familiare; ciò equivarrebbe a disconoscere quel concetto valoriale di ordine pubblico inteso quale presidio di diritti fondamentali della persona, cui l’Italia si è vincolata sottoscrivendo le varie dichiarazioni universali.

Con disposizione scritta in epoca in cui non si immaginava che il principio potesse essere messo in discussione, l’articolo 269 cc afferma che madre è colei che partorisce.

Poiché in passato non si concepivano tecniche di fecondazione assistita, il precetto non sta ad indicare una scelta in favore della madre partoriente rispetto alla madre biologica; il dato letterale desumibile dall’articolo 269 cc non costituisce pertanto un principio fondamentale di rilievo costituzionale e può essere oggetto di deroga[6], in quanto, anche secondo il senso comune, genitore naturale è colui che trasmette il proprio patrimonio genetico al figlio.

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Note

[1]        Si è avuta una progressiva evoluzione nell’interpretazione della nozione di ordine pubblico (cui si aggiungeva, nell’abrogato art. 31 disp. gen., il richiamo al buon costume), inteso originariamente come espressione di un limite riferibile all’ordinamento giuridico nazionale, ai fini della salvaguardia di determinate concezioni di ordine morale e politico, particolarmente affermate nella società statuale e assunte dal legislatore (ordinario) a criteri direttivi  informatori della sua opera. Nella giurisprudenza di legittimità più recente prevale il riferimento all’ordine pubblico internazionale, da intendersi come complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria. Il legame, pur sempre necessario con l’ordinamento nazionale, è da intendersi limitato ai principi fondamentali desumibili, in primo luogo, dalla Costituzione, ma anche-laddove compatibili con essa-dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

[2]         La sentenza 19599/2016 è, sotto più profili, pertinente rispetto al tema oggetto della presente trattazione. Essa innovativamente afferma che la compatibilità con l’ordine pubblico deve essere valutata sulla base delle esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, desumibili dalla Costituzione italiana e dalla Convenzione europea. In ragione di ciò, afferma che l’atto di nascita straniero, validamente formato, da cui risulti la nascita di un figlio da due madri, (per avere una donato l’ovulo e l’altra partorito), non contrasta, di per sé, con l’ordine pubblico per il fatto che la tecnica procreativa utilizzata non sia riconosciuta nell’ordinamento italiano, dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, del superiore interesse del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla conservazione dello “status filiationis”, validamente acquisito all’estero. Viene ribadito e rafforzato il principio secondo cui ognuno ha diritto di autodeterminarsi e di formare una famiglia a condizioni non discriminatorie e secondo cui nell’ordinamento non vi è alcun divieto, per le coppie omosessuali, di generare e accogliere figli. La sentenza in discorso è fortemente innovativa anche nella parte in cui afferma che non costituisce principio di rango costituzionale la regola, prevista nell’art. 269, terzo comma, cod. civ., secondo cui la madre è colei che partorisce.

[3]         Cass., 30 settembre 2016, n. 19599, in CED Rv 641309-01: “il giudice nazionale, chiamato a valutare la compatibilità con l’ordine pubblico dell’atto di stato civile straniero (nella specie, dell’atto di nascita), i cui effetti si chiede di riconoscere in Italia, deve verificare non già se quell’atto applichi una disciplina della materia conforme o difforme rispetto a più norme interne (benchè imperative o inderogabili), ma se contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo desumibili dalla Costituzione, dai Trattati fondativi e dalla Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo”; e ancora Cass., 30 settembre 2016, n. 19599, in CED Rv 641311-01: “L’atto di nascita straniero, validamente formato, da cui risulti la nascita di un figlio da due madri, per avere l’una donato l’ovulo e l’altra partorito, non contrasta, di per sé, con l’ordine pubblico per il fatto che la tecnica procreativa utilizzata non sia riconosciuta nell’ordinamento italiano dalla l.n. 40 del 2004, rappresentando quest’ultima una delle possibili modalità di attuazione del potere regolatorio attribuito al legislatore ordinario su una materia, pur eticamente sensibile e di rilevanza costituzionale, sulla quale le scelte legislative non sono costituzionalmente obbligate”.

[4]        A. Sassi, F. Scaglione, S. Stefanelli, La filiazione e i minori, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Le persone e la famiglia, 4, Torino, 2015, 140 ss., 302 ss.; S. Stefanelli, Accertamento dellamaternità nella gestazione per altri, inBiolaw Journal, 2016, 2, 28 ss.

[5]     Sulla <<signoria materna sullo status>>cfr. G. Ferrando, Relazione introduttiva, in G. Ferrando, G. Laurini, Genitori e figli: quali riforme per le nuove famiglie, Torino, 2013, 10 ss.

[6]        R. Baiocco, A. Busacca, B. de Filippis Unioni civili e genitorialità: le nuove frontiere della giurisprudenza, Interesse del minore e genitorialità same sex, Cedam