1. Il fenomeno dei social network ed il loro possibile inquadramento giuridico
Il fenomeno dei c.d. “social” ha avuto una tale diffusione negli ultimi anni da portare molti studiosi a parlare di quella attuale come “epoca dei social network”[1].
Si può definire il social network a tutti gli effetti come un servizio informatico online, che permette la realizzazione nella rete di interazioni sociali, con la possibilità per i “consociati virtuali” di condividere contenuti testuali, ipertestuali, immagini o video.
La particolarità sta nel fatto che gli utenti non sono (come in un qualsiasi portale web) soltanto fruitori di un servizio, ma, a tutti gli effetti, anche creatori dei contenuti[2].
Ne discende, quindi, in automatico la necessità di una regolamentazione giuridica del fenomeno: non solo giornalisti, sociologi o antropologi sono chiamati ad analizzarlo, come ormai avviene da tempo, ma anche giuristi ed operatori del diritto.
Sembrano ormai maturi i tempi perché il Legislatore e l’interprete intervengano sul tema, con l’obiettivo di realizzare un effettivo inquadramento giuridico del fenomeno in parole e, soprattutto, al fine di definire i tratti giuridici principali dei social network.
In ambito europeo si sono registrati, negli ultimi anni, una serie di interventi a carattere generale sul tema, come il lavoro pubblicato dall’Agenzia Europea per la sicurezza delle Reti e dell’Informazione (ENISA) o, ancora, il Memorandum di Roma adottato nel marzo 2008 dal gruppo di lavoro internazionale sulla protezione dei dati nelle telecomunicazioni (Gruppo Berlino) dove, nello specifico, si esaminavano i rischi dei social network in tema di privacy. Infine, ultimo ma non per importanza, il già citato parere n. 5 adottato il 12 giugno 2009 adottato dal Gruppo ex art. 29 della Direttiva 95/46/CE[3].
Sul versante del legislatore nazionale, invece, se è vero che è già intervenuto nel 2003 (con il d.lgs. n. 70 con riferimento, in generale, alle responsabilità dei Provider), sembra doveroso auspicare che nel prossimo futuro intervenga ancora di più nello specifico ed in modo più incisivo e dettagliato sul fenomeno in parola[4].
Nel frattempo, come spesso accade, in attesa di un intervento regolativo da parte del legislatore (si spera non solo nazionale), sarà compito della giurisprudenza cercare di fornirne una qualificazione del problema.
Ora, trovare una quadra per ogni forma di social network sarebbe allo stato attuale esercizio ai limiti del possibile, tenuto conto del proliferare di tali strumenti. La giurisprudenza, però, sia nazionale che comunitaria si è concentrata da tempo sui principali siti che offrono servizi di social network.
Sembra scontato ribadire che, tra i tanti, quello che detiene il trono per diffusione e numero di iscritti sia Facebook, che vanta attualmente circa 2 miliardi di iscritti. Come noto, iscrivendosi a tale piattaforma, gli utenti forniscono i loro dati anagrafici ed informazioni sensibili e la grande libertà di azione permette loro di esprimere quotidianamente la propria opinione personale e immettere, ad esempio, in rete le immagini riguardanti ogni minimo aspetto della loro vita ed intimità.
Attraverso tale fenomeno sociale è diventato normale, negli anni, da un lato cedere continue “porzioni della propria personalità” alla platea di utenti e, dall’altro, appropriarsi di quella altrui, realizzando così uno scambio di dati sensibili reciproco e potenzialmente illimitato, con estrema leggerezza.
Proprio per questo, è una logica conseguenza il fatto che la giurisprudenza si sia concentrata maggiormente su tale piattaforma ancor prima che su altre: è facile intuire che la maggior parte dei casi giurisprudenziali siano scaturiti dai social network più “popolati”.
L’opera interpretativa dei giudici non ha ancora fornito un inquadramento del tutto autonomo e specifico dei social network, anche se nel tempo è stato chiarito, ad esempio, cosa Facebook non sia: la Suprema Corte, nel 2016, chiamata a giudicare un caso di ingiurie e diffamazione (manifestatasi sotto forme di offese pubblicate sulla piattaforma), ha chiarito che Facebook non è inquadrabile nel concetto di stampa, rientrando tutt’al più nell’ipotesi del comma 3 della’art. 595 c.p. e quindi nella categoria residuale del “qualsiasi altro mezzo di pubblicità”[5].
Tuttavia, anche dicendoci cosa Facebook non sia, ancora poco ci viene detto circa una sua possibile e definitiva configurazione giuridica.
In assenza di una disciplina specifica può, al momento, inquadrarsi il fenomeno dei social network nella nozione generale di provider e quindi come un “generico fornitore di servizi sulla rete” che, come noto, svolgono, generalmente, la loro attività sotto forma imprenditoriale richiamando l’ipotesi di cui al numero 2 dell’art. 2195 del Codice Civile. Nello specifico, svolgendo un’attività di intermediazione nella circolazione di beni e servizi (anche se nella rete) sono, di conseguenza, sottoposti comunque a tutti gli obblighi degli imprenditori commerciali.
Inquadrare giuridicamente i social network non risulta però compito semplice, poiché questi rappresentano una categoria molto particolare di Internet Service Provider.
Essi, infatti, posseggono sicuramente le tipiche caratteristiche degli hosting provider (visto che “procurano ai propri clienti un servizio di accesso a un sito, senza proporre altri servizi di elaborazione dei dati”) ma, tuttavia, sono configurabili, al tempo stesso, come content provider, in virtù del fatto che danno ai loro utenti non solo lo spazio virtuale, ma anche la possibilità di riempirlo con dei contenuti[6].
Ora, il fatto che vi sia una tale commistione di categorie ed il diverso regime di responsabilità previsto per ciascuna di essere, rappresenta il primo problematico aspetto circa la configurazione della responsabilità specifica dei social network[7].
Questo comporterà che, a seconda del caso concreto, verrà a configurarsi una diversa definizione giuridica del social network e, di conseguenza, varierà anche il titolo della responsabilità in cui incorrerà.
Come noto, sul punto, il d. lgs. 70/2003, attuativo della Direttiva Comunitaria n. 31/2000, ha dettato una disciplina organica sulla responsabilità dei provider, superando le precedenti elaborazioni giurisprudenziali e prevedendo in generale una irresponsabilità degli stessi (ed in particolare dell’host provider, che sembra comunque essere la figura maggiormente assimilabile in via analogica a quella del social network) per i danni subiti dagli utilizzatori, qualora il provider o social network non venga coinvolto nell’informazione trasmessa e rivesta solo un ruolo tecnico, automatico e passivo.
Prevedendo, al contrario, una responsabilità nel caso in cui i prestatori di servizi siano a conoscenza del contenuto delle informazioni e non abbia impedito la loro diffusione.
Viene sicuramente escluso, così, un obbligo preventivo degli stessi o un ruolo di “controllore della rete” dei provider e dei social network ma, sussiste comunque il dovere di attivarsi in seguito ad una richiesta, da parte del danneggiato, di eliminare i contenuti dannosi[8].
Quanto previsto in via teorica dal d. lgs. 70 del 2003, con riferimento specifico ai social network e all’uso illecito delle immagini su tali piattaforme, è stato cristallizzato dalla giurisprudenza di merito in una triste vicenda giudiziaria del 2015, che verrà di seguito analizzata.
2. L’ordinanza del Tribunale di Napoli Nord a proposito della responsabilità di un social network per la mancata rimozione di immagini illecite
Nell’agosto 2016 il tribunale di Napoli Nord ha emesso un’ordinanza con cui, accogliendo ex art. 700 c.p.c., le richieste della parte attrice ordinava a Facebook Ireland Ltd: «l’immediata cessazione e rimozione dalla piattaforma del social network di ogni post contenente (foto e/o video) o apprezzamenti riferiti specificamente alla persona della ricorrente».
Il caso giudiziario in parola originava dalla triste vicenda accorsa alla giovane Tiziana Cantone che, all’epoca dei fatti, ebbe una notevole ribalta mediatica. Ai fini di una migliore trattazione del caso e per meglio inquadrare la fattispecie giuridica in commento, sembra opportuna una sintetica ricostruzione dei fatti.
La ragazza, nel 2015 si rese protagonista di alcuni video hard (non è chiaro quanto volontariamente e se in piena coscienza).
Successivamente, il 25 Aprile 2015 il video venne condiviso in rete dall’allora fidanzato e, dopo pochissimi giorni, divenne virale su vari mezzi di comunicazione telematica: dapprima conobbe una notevole diffusione su Whatsapp, e successivamente venne condiviso in modo incontrollabile attraverso Facebook.
La vicenda, poi, ha avuto un clamore mediatico dopo che il 13 settembre 2016 Tiziana Cantone, in virtù dello stigma sociale subito, si tolse la vita.
Avverso l’ordinanza dell’agosto 2016 con cui si ordinava alla società proprietaria del social network di rimuovere le foto e i video in questione, Facebook ha proposto reclamo argomentando che dall’esecuzione di tale ordinanza ne sarebbe derivato un grave ed irreparabile danno.
La società proprietaria del social network ha proposto reclamo per una serie di motivi: innanzitutto, poiché riteneva cessata la materia del contendere, in quanto al momento dell’emissione dell’ordinanza nessuno dei contenuti pubblicati sul social era illecito o accessibile. Ulteriormente, ha chiesto di accertare l’insussistenza di un obbligo generale di rimozione dei contenuti individuati, in mancanza di un ordine preventivo o di una segnalazione emessa dalle autorità competenti, ai sensi dell’art. 16, d. lgs. 9 aprile 2003, n. 70.
Ed infine, contestava la mancanza degli URL idonei a identificare le pagine di Facebook che dovevano essere oggetto di cancellazione: in sostanza, seconda tale ultima contestazione, ad avviso del social network l’ampiezza dell’ordine emanato dal Giudice con l’ordinanza che imponeva la cancellazione delle foto e dei video, si poneva in contrasto con l’art. 17 del d. lgs. 70/2003 che prevede l’assenza di un obbligo generale di sorveglianza da parte del provider.
La cosa curiosa, è che in questo caso Facebook richiedeva che fosse il ricorrente ad indicare esattamente ogni singolo contenuto illecito da rimuovere, non avendo alcun obbligo generale di sorveglianza. Insomma, doveva essere, secondo la ricostruzione di Facebook, la stessa ricorrente a segnalare ogni URL lesivo individuando, nel mare della rete, ogni singola foto, video o commento sulla vicenda: operazione praticamente impossibile per il singolo utente, ma possibile – anche se costoso – per il social[9].
Nel caso concreto, il Giudice ha innanzitutto provveduto a dare una qualificazione giuridica al social network in questione assimilandolo in tutto e per tutto ad un provider e, sottolineando al tempo stesso, che mentre non sussistono dubbi sulla responsabilità diretta di quest’ultimo laddove agisca da content provider, ben più articolato si dimostra l’inquadramento giuridico dei social e la definizione del suo profilo di responsabilità quando questi si limiti ad esercitare attività di hosting mettendo a disposizione dei terzi (che compiono l’illecito) uno spazio virtuale[10].
Nel singolo caso concreto, il Tribunale ha inquadrato Facebook come un host provider, fattispecie disciplinata dall’art. 14 del d. lgs. 70/2003 che, come noto, esonera da una responsabilità diretta il prestatore di servizi nella commissione di un illecito, prevedendo, al contrario, che laddove non si sia attivato per rimuovere gli effetti dello stesso ottemperando ad un provvedimento amministrativo o giurisdizionale si configuri comunque una responsabilità.
Il Tribunale ha, così, rigettato il reclamo proposto da Facebook nella parte in cui si sosteneva che, nel caso concreto, non vi fosse “un obbligo del social di intervenire vista la mancanza di un ordine dell’autorità giurisdizionale o amministrativa” poiché, secondo l’indirizzo del Giudice, sussiste comunque un obbligo successivo di attivazione a carico del provider, anche laddove la diffida o segnalazione arrivi direttamente dalla parte che si presume lesa[11].
Ovviamente, questo sarà possibile solo a patto che il danneggiato dimostri, in giudizio, di aver messo il provider a conoscenza dell’illecito e che nonostante ciò quest’ultimo non si sia attivato.
Nel caso in parola si segnala che in giudizio è stata prodotta tutta la necessaria documentazione da parte del ricorrente (con copia della diffida inviata a Facebook Ireland Ltd allegata al ricorso introduttivo) e dinanzi all’obbligo sorto, il reclamante era rimasto del tutto inerte.
Così, nel caso di specie, il Tribunale ha ampliato il profilo di responsabilità del social network, specificando apertamente che l’obbligo di rimuovere i contenuti illeciti non deve sussistere solo laddove vi sia un ordine dell’autorità, ma anche quando il provider abbia contezza dello stesso a seguito di informazioni acquisite aliunde (ad esempio, a seguito di segnalazione del danneggiato), finendo per qualificare la fattispecie in parola come un illecito plurisoggettivo eventuale a formazione progressiva, recependo le conclusioni alle quali è da tempo giunta la dottrina[12].
Leggi l’articolo:”Legal content: strategia di web marketing legale”
3. Web reputation e i profili penalistici degli illeciti commessi nei social network tramite l’abusivo utilizzo dell’immagine altrui
Un ulteriore ambito meritevole di riflessione, connesso al diritto all’immagine ed al suo illecito utilizzo nelle reti telematiche, è rappresentato dal diritto all’identità ed alla reputazione, oggi declinati non più soltanto in chiave tradizionale, ma anche e soprattutto digitale.
Al riguardo – senza la pretesa di affrontare un tema così ampio e che prescinde dal solo ragionamento giuridico – sembra opportuno inquadrare il discorso in parola a partire da una riflessione di base su cosa debba intendersi per identità digitale (c.d. I.D.).
Innanzitutto, preme precisare che quello che si intende analizzare in questa sede sono, nello specifico, le problematiche giuridiche connesse all’identità digitale nel WEB 2.0, intesa quale rappresentazione virtuale dell’io fisico[13].
In sostanza, l’ID può essere intesa come la rappresentazione in chiave digitale di un individuo reale, che comprenda una serie di dati sufficienti per essere utilizzata come “delega virtuale” dello stesso[14].
L’ordinamento giuridico italiano, tutela nel modo più ampio possibile il diritto a non veder travisata, attraverso qualsiasi modalità o mezzo, la propria personalità individuale, collocandola, secondo autorevole dottrina, nell’art. 2 Cost. e considerandola come comprensiva non solo di dati oggettivi ma anche della proiezione sociale di un soggetto (c.d. reputazione).
Ora, la possibilità di proiezione sociale dell’identità di un soggetto si è moltiplicata in modo esponenziale in virtù dell’utilizzo dei social network, attraverso cui la nostra soggettività va a “smaterializzarsi” mutando radicalmente rispetto a come è stata tradizionalmente intesa[15].
Il diritto all’identità personale traslato nell’era digitale porta, quindi, con sé una serie di corollari quali: il diritto al nome (o al nickname), il diritto all’immagine e l’eventuale diritto all’oblio.
Valore imprescindibile dell’identità di un individuo e della sua proiezione è la reputazione, tradizionalmente tutelata dal Capo II del Titolo XII del Codice Penale attraverso i reati di diffamazione e ingiuria.
A partire dagli anni novanta e duemila, però, si è assistito ad un radicale mutamento della tutela reputazionale. Un primo radicale cambiamento si è vissuto con l’avvento di Internet: per portare qualche esempio, la pubblicazione di una notizia ha acquisito – per la prima volta – una risonanza potenzialmente illimitata, l’accesso alla stessa è divenuto immediato e, tramite l’ausilio di motori di ricerca, i dati immessi nella rete possono essere recuperati senza vincoli temporali.
Successivamente, con il passaggio al WEB 2.0, si è sviluppato un ambiente digitale in cui l’individuo può introdurre direttamente dei contenuti (si pensi alle immagini che dagli smartphone vengono condivise in modo immediato sui social network), che possono essere oggetto di una diffusione incontrollata, esponendo la reputazione, l’onore e l’immagine di una persona a rischi di lesioni fino ad ora ignoti[16].
Come già detto, il diritto all’immagine, il quale costituisce una prerogativa essenziale oltre che del diritto alla riservatezza anche dell’identità e della reputazione di un determinato individuo, trova ampia tutela anche a livello penalistico.
Una violazione del diritto all’immagine nel web può venire a configurare, di conseguenza, un delitto di furto di identità digitale o sostituzione di persona ex art. 494 c.p., ad esempio, mediante un profilo Facebook creato utilizzando dati personali, comprese le immagini, di un soggetto terzo.
Nel nostro ordinamento, non esiste un reato specifico di “furto di identità”, ma l’art. 494 c.p. contempla tanto la sostituzione della propria ad altrui persona, quanto l’attribuzione a sé di un falso nome (o in tale contesto c.d. nickname), al fine di indurre in errore altri e ottenerne un profitto o arrecare un nocumento.
Il concetto di identità individuato dall’art. 494 c.p. ricomprende tutti quei dati personali idonei ad identificare una persona, compresa l’attribuzione a sé di un’immagine che ritragga altri[17].
I social network sono strumenti che, come noto, permettono un’ampia proiezione sociale dell’immagine propria o altrui e, sul punto, la giurisprudenza penale di legittimità si è più volte espressa, prevedendo una serie di lesioni possibili del diritto all’immagine attuate mediante i suddetti strumenti. Ad esempio, la creazione di un falso account e la pubblicazione di foto intime attraverso esso configura il reato di sostituzione di persona ex art. 494 c.p. se la condotta è indirizzata a commettere il reato di molestia, occultando la propria identità, avendo attribuito a sé un nome falso[18].
In altri casi, la giurisprudenza di legittimità ha, invece, sottolineato come la divulgazione delle immagini intime della vittima, attraverso un profilo di un social network illegittimamente creato, possa integrare il reato di diffamazione aggravata di cui all’art. 595, comma 3, del Codice Penale[19].
Qualora, ancora, siano diffuse immagini a sfondo sessuale tramite un social network che riguardino una vittima minorenne, viene integrato il reato ex art. 600ter, comma 3 c.p., poiché una volta condivise tramite il social vi è il pericolo di una concreta e non controllabile ulteriore diffusione delle stesse[20].
Ma per quanto riguarda ciò che più da vicino ci interessa in questa sede, risulta particolarmente interessante approfondire ciò che la Sezione V della Suprema Corte ha stabilito con la Sentenza del 23 aprile 2014, n. 25774, con cui è tornata ad occuparsi del reato di sostituzione di persona ex art. 494 c.p. commesso tramite un social network.
In particolare, nella sentenza in parola, la Cassazione ha specificato che integra il reato di cui all’art. 494 c.p. la condotta di chi «crei ed utilizzi un profilo sul social network, utilizzando abusivamente l’effige di una persona del tutto inconsapevole» al fine di comunicare con altri utenti e condividere materiale in rete. Nel caso specifico, la condotta contestata all’imputato era di aver creato un account falso, con un nickname di fantasia ed averlo associato all’immagine di un’altra persona. Ad avviso della Suprema Corte, il suddetto contegno è stato ritenuto sufficiente ad attribuirsi l’identità della vittima, inducendo in errore coloro i quali comunicavano con il “falso” profilo in chat.
L’aspetto interessante della sentenza risiede nel fatto che, secondo l’autorevole parere della Cassazione, si può integrare il dolo specifico anche mediante la pubblicazione di un profilo su un social network non immediatamente riferibile alla persona offesa (perché viene usato un nome di fantasia) ma comunque ad essa ricollegabile, poiché è stata usata la sua immagine personale.
Insomma, quello che preme sottolineare è che la giurisprudenza, anche in sede penale, si sta interrogando sempre di più sulla possibilità di interpretare estensivamente le tradizionali fattispecie di reato a fronte delle nuove forme di aggressione per via telematica.
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Note
[1] Due semplici considerazioni possono ben descrivere il fenomeno: secondo le ultime rilevazioni su scala globale, su una popolazione complessiva pari a 7,4 miliardi di persone, ben 2,3 miliardi sono iscritti ad almeno un social network; ed almeno 3,8 miliardi di persone utilizza dispositivi mobili per connettersi a tali piattaforme quotidianamente.
[2] CAMILLETTI F., Alcune considerazioni sui profili giuridici dei social network, in I Contratti, fasc. 4, 2017, pp. 452-453.
[3] GALDIERI P., Il trattamento illecito del dato nei social network, in Giurisprudenza di merito, n. 12, 2012, pp. 2698-2699.
[4] SICA S., CODIGLIONE G. G., Social network sites e il «labirinto» delle responsabilità, in giurisprudenza di merito, Fasc. 12, 2012, pp. 2727-2728.
[5] Cass. pen., Sez. V, 14 novembre 2016, n. 4873
[6] CAMILLETTI F., Alcune considerazioni sui profili giuridici dei social network, Cit. pp. 455-456.
[7] Si veda a tal proposito quanto stabilito dal Trib. Mantova 24 novembre 2009, n. 1225, così massimata: «deve distinguersi la posizione del content provider da quella dell’host provider, sussistendo la responsabilità risarcitoria del primo e l’irresponsabilità del secondo per gli illeciti eventualmente posti in essere online, salvo l’obbligo dell’host provider di rimuovere il dato illecito di terzi di cui sia venuti a conoscenza»
[8] Per una trattazione specifica della responsabilità degli ISP si rinvia al § 4 del primo capitolo.
[9] BOCCHINI R., La responsabilità di Facebook per la mancata rimozione di contenuti illeciti, in Giurisprudenza Italiana, fasc. 3, 2017, p. 633.
[10] Nella sentenza del Tribunale di Napoli 16 novembre 2016, nel dare una definizione di Facebook si dice: «il reclamante, fornitrice di un servizio di rete sociale basato suuna piattaforma scritta in vari linguaggi di programmazione, va qualificata come provider […]» specificando ulteriormente che «se la responsabilità del provider è indiscussa nell’ipotesi in cui è il provider medesimo a porre in essere un illecito (come avviene per i c.d. Content Providers), ben più complessa è la questione che si pone quando dei soggetti terzi, sfruttando dei servizi quale l’hosting, commettono degli illeciti, come è avvenuto nel caso di specie».
[11] Citando la Sentenza: «qualora non venga in rilievo un illecito del service provider per omissione conseguente ad un provvedimento dell’autorità, una responsabilità del prestatore di hosting è ravvisabile solo allorché il danneggiato dimostri che il provider era, comunque, stato messo a conoscenza dei contenuti illecito e che, nonostante ciò, non si sia attivato».
[12] Sul tema due contributi sembrano esemplificativi delle conclusioni cui è giunta da tempo la dottrina, BOCCHINI R., La responsabilità di Facebook per la mancata rimozione di contenuti illeciti, Cit., p. 640.; BOCCHINI R., La responsabilità civile degli intermediari del commercio elettronico – contributo allo studio dell’illecito plurisoggettivo permanente, Napoli, 2003.
[13] È importante precisare che, quando si parla di Identità Digitale, oltre a quello di cui si tratta in questa sede il riferimento può andare anche al sistema SPID (il Sistema Pubblico di Identità digitale) che permette di accedere ai servizi online della Pubblica Amministrazione.
[14] AMENTA V., LAZZARONI A., ABBA L., L’identità digitale: dalle nuove frontiere del Sistema pubblico di Identificazione (SPID) alle problematiche legate al web, in Ciberspazio e diritto, vol. 16, n. 52, fasc. 1, 2015, p. 17; LANDINI S., Identità digitale tra tutela della persona e proprietà intellettuale, in Diritto Industriale, 2017, Fasc. 4-5, p.182.
[15] Per citare le parole di RODOTÀ S. «il diffondersi di raccolte di dati personali sempre più ampie e specializzate, per finalità molteplici e ad opera dei soggetti più vari produce forme di spossessamento e frantumazione, discola il sé di ciascuno in luoghi diversificati […] l’unità delle persone viene spezzata e al suo posto troviamo tante “persone elettroniche”. Stiamo diventando “astrazioni nel cyberspazio» in Persona, riservatezza e identità personale. Prime note sistematiche sulla protezione dei dati personali, in Rivista critica diritto privato, n.4, 1997, pp. 583 e ss.
[16] BONAVITA S., POLI V., La tutela civilistica della reputazione online, Op. Cit., pp. 311-312.
[17] CIPOLLA P., Sociale network, furto di identità e reati contro il patrimonio, in Giurisprudenza di merito, fasc. 12, 2012, pp. 2679-2680.
[18] Cass. pen., Sez. V, 26 febbraio 2014, n. 9391
[19] FALLETTI E., I social network: primi orientamenti giurisprudenziali, in Il corriere giuridico, fasc.7, 2015, p. 994.
[20] Cass. pen., Sez. III, 20 aprile 2015, n. 16340; Cass., sez. III, 31 luglio 2013, n. 33157; Cass., Sez. II, 25 ottobre 2012, n. 44914.
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