Poteri e compiti del custode nella espropriazione immobiliare dopo la legge 12/2019

Per approfondire leggi anche “Il procedimento di liberazione degli immobili dalle ipoteche” di Maria Teresa De Luca

1. Attività conservativa e gestoria del custode

L’istituto della custodia giudiziaria degli immobili pignorati è stato oggetto, a partire dal 2005, fino alla recente l. 12/2019, di vari interventi legislativi che,  attraverso riforme e controriforme, hanno delineato la figura del custode come colui che, nella qualità di ausiliario del giudice e, quindi investito della funzione pubblica di longa manus del medesimo, provvede alla amministrazione conservativa e di gestione attiva  del bene staggito nonché  a quella attività precipuamente finalizzata alla liquidazione dello stesso. E ciò,  in virtù dei riferimenti normativi di cui agli arti. 65 e 560  cpc (ante novella 2019), i quali, rispettivamente, prescrivono che “ la conservazione dei beni pignorati o sequestrati sono affidate ad un custode quando la legge non dispone diversamente” e che il “ giudice con l’ordinanza di cui al terzo comma dell’art. 569 cpc, stabilisce le modalità con cui il custode deve adoperarsi affinchè gli interessati a presentare offerta di acquisto esamino i beni in vendita” .. Il quale “ provvede in ogni caso, previa autorizzazione del giudice della esecuzione, all’amministrazione ed alla gestione dell’immobile pignorato ed esercita le azioni previste dalla legge ed occorrenti per conseguirne la disponibilità”.

Più sinteticamente, autorevole dottrina (soldi, manuale della esecuzione forzata v° ed. Padova 2015,1475) individua i compiti del custode nel complesso di quelle attività “ per ricavare dall’immobile ogni possibile utilità e conservarne la disponibilità in funzione della vendita”

In merito alle  suddette attribuzioni  assegnate al custode, la dottrina ha proposto la condivisibile distinzione fra “funzioni statiche”, che attengono più propriamente alla amministrazione conservativa dell’immobile pignorato,  e “ funzioni dinamiche” volte ad accompagnare il bene nella sua collocazione sul mercato (così, ghedini-mazzacardi, il custode ed il delegato alla vendita nella nuova esecuzione immobiliare, padova 2013 pagg.  152 e segg.) Al fine di mantenerne il valore di scambio, aumentare il valore del cespite ed ottenere la migliore liquidazione possibile (v. G. Fanticini, la custodia dell’immobile pignorato, in la nuova esecuzione forzata a cura di demarchi, bologna 2009 pagg 563 e segg.)

L’interpretazione giurisprudenziale e la prassi seguita dagli uffici giudiziari hanno contribuito ad individuare quale debba essere il concreto significato dei termini “conservazione ed amministrazione”, utilizzati dal legislatore, invero da riferirsi non solo alla cosa nella sua materialità ma anche al suo valore economico di scambio.

Di qui, la precisazione che i compiti del custode, con riferimento al concetto di conservazione, vanno individuati sia in tutte quelle attività conservative in senso stretto ( ad esempio la sorveglianza sullo stato dell’immobile onde evitare pericoli di danni a terzi o danneggiamenti) sia in quelle attività in senso gestorio (ad esempio riscossione dei canoni di locazione etc).

B. Attività liquidatoria del custode

Rispetto invece ai compiti liquidatori del cespite, essi vanno riferiti a tutte quelle attività indispensabili alla vendita del bene ( ad esempio, visita dei soggetti interessati  a  partecipare all’asta, acquisizione notizie sullo stato di occupazione etc.)

In tal senso, declina la giurisprudenza della cassazione laddove, nella parte motiva della decisione 16/01/2013 n° 924 sottolinea la sostanziale modifica dei compiti del custode, assimilabile ad un curatore minore, caratterizzati da una attività non solo prettamente conservativa ma anche e soprattutto di gestione attiva nella collocazione del bene sul mercato. Concetti questi che sono stati ribaditi in una recente decisione della corte regolatrice (11.09.2018 n. 22029) secondo cui: “il custode giudiziario, quale amministratore del bene pignorato, agisce in giudizio al solo fine di assicurarne la conservazione e la piena fruibilità, nell’interesse dei soli creditori procedenti, allo scopo della espropriazione. Non vi è coincidenza di interessi con il proprietario/debitore ed è escluso qualsivoglia fenomeno successorio (a titolo particolare od universale).

E, ciò, in ragione proprio del fatto che, rispetto ai compiti assegnati al custode dalla legge, non si verifica, al momento della cessazione dell’incarico custodiale, alcun fenomeno successorio con il proprietario debitore il quale diviene l’unico soggetto legittimato ad esercitare le domande nascenti dal contratto e consequenziali.

La cassazione del 2018 riafferma, dunque, il principio secondo cui il custode agisce in giudizio quale amministratore del bene pignorato al solo fine di assicurarne la conservazione, che va intesa non solo in senso stretto (amministrazione conservativa), in quanto funzionale al mantenimento della piena integrità materiale del bene staggito, ma anche in senso lato (amministrazione gestoria) in quanto diretta al mantenimento della utilità economica dello stesso bene oggetto di espropriazione, preservandone la situazione esistente e tendendo ad incrementarne le potenzialità per consentire di sfruttarne appieno il suo valore di uso e di ottenere una sua migliore liquidazione.

In questo senso, vedasi anche cass. 21/10/2016 n° 21415 secondo cui “il custode, occupandosi della proficua gestione del bene staggito al fine della sua migliore collocazione sul mercato, orienta utilmente la stessa prosecuzione del processo esecutivo verso il fine di ogni espropriazione, ormai finalizzata al soddisfacimento delle ragioni del creditore, nel modo più economico possibile”.

Nel tentativo di tradurre in pratica  un vademecum dei compiti del custode, senza la pretesa di essere esaustivi, essi potrebbero  elencarsi come di seguito indicato.

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C) Compiti del custode nell’aspetto pratico

Relativamente  al compito di effettuare  tutte le  attività di conservazione, in senso stretto, del bene staggito, finalizzate ad evitare svalutazioni nelle more della procedura e ad assicurare la realizzazione del giusto prezzo di mercato al momento della vendita, vanno annoverate  le attività necessarie per il mantenimento della piena integrità materiale del bene e della sua salvaguardia, che potrebbe essere pregiudicata da danneggiamenti operati dal debitore o da terzi, ovvero da condotte distrattive a pertinenze ed accessori a cui si estende il pignoramento.

Quindi, il custode avrà il compito di sorvegliare, attraverso visite periodiche, l’operato degli occupanti, segnalando fatti e comportamenti che possano compromettere il bene pignorato. Avrà inoltre il compito di vigilare sulle  condizioni dell’immobile, rilevando tempestivamente lo stato di agibilità, le eventuali criticità igienico sanitarie, il  pericolo di crolli, la presenza  di pozzi, di buche, di amianto ed in genere di fatti o cose potenzialmente dannose, riferendo poi al giudice per i provvedimenti opportuni. Avrà , poi, il compito di adottare                                                                                                              tutti  i mezzi adeguati ad evitare intrusioni o danneggiamenti, come ad esempio la sostituzione delle serrature, chiusura di vani aperti, recinzione di terreni incolti.

Relativamente al mantenimento della utilità economica del bene, il custode dovrà effettuare tutte quelle attività di gestione attiva consistenti principalmente nella riscossione dei canoni previsti per locazioni o affitti in corso o nell’incasso dell’indennità di occupazione, con decorrenza dalla sostituzione nella custodia, ovvero nella raccolta dei frutti giunti a maturazione in caso di pignoramento di terreno agricolo. Attività, quest’ultima, preclusa al proprietario locatore e riservata al custode, come perentoriamente ribadito da cass. 27/06/2016 n° 13216 e da ultimo cass. 2813/2018 n° 7748, perdendo il primo, dopo il pignoramento, la legittimazione sostanziale a richiedere al conduttore il pagamento dei canoni sia ad accettarli.

D) Manutenzione ordinaria e straordinaria del bene pignorato

 Come è noto, la manutenzione ordinaria consiste in opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione  delle finiture degli edifici ( es. Porte, finestre, pavimenti) ma anche  in tutti quegli interventi necessari ad integrare o mantenere in efficienza, attraverso le dovute riparazioni, gli impianti tecnologici esistenti (elettrico, riscaldamento etc). Quella straordinaria, invece, consiste nel compimento delle opere e modifiche necessarie per rinnovare, attraverso la sostituzione, le parti, anche strutturali, dell’edificio. La straordinarietà  è caratterizzata, cioè, dall’elemento innovazione che non deve però alterare le volumetrie dell’immobile e la sua destinazione.

Ciò detto, si discute quando il custode possa e/o debba intervenire allorché il bene pignorato abbia bisogno di opere di manutenzione.

L’interrogativo viene posto con riguardo  sia alle opere di manutenzione ordinaria  sia a quelle di manutenzione straordinaria piuttosto che agli interventi necessari per la salvaguardia della integrità materiale del bene in senso stretto.

Esso spesso si presenta nella pratica delle espropriazioni immobiliari,  e non sempre è di facile soluzione, anche perché non sufficientemente chiaro l’art. 560, 5° comma c.p.c. ( vecchia formulazione) stabilendo che: “il custode provvede in ogni caso, previa autorizzazione del giudice della esecuzione, alla amministrazione e gestione dell’immobile pignorato ed esercita le azioni previste dalla legge ed occorrenti, per conseguirne la disponibilità”. Un interrogativo, non del tutto  sopito alla luce del riformato art.560 cpc laddove il secondo comma di detta disposizione normativa ,come modificata dalla l.12/2019 prescrive: “il custode nominato ha il dovere di vigilare affinché il debitore ed il nucleo familiare conservino il bene pignorato con la diligenza del buon padre di famiglia e ne mantengano e tutelino l’integrità”, costituendo ( ex 6° comma) la violazione del dovere di mantenere il bene in uno stato di buona conservazione, da parte del debitore che abita l’immobile pignorato, motivo per la adozione dell’ordine anticipato di liberazione”.

Anticipando quanto si dirà in merito al riformulato art.  560 cpc, trattasi di una novità di rilievo, almeno per quanto riguarda gli immobili pignorati  abitati dal debitore e dai familiari, introdotta nel segno  di una responsabilizzazione del debitore stesso orientata in direzione della tutela degli interessi dei creditori e dell’aggiudicatario, in una sorta di contropartita imposta all’esecutato in cambio della possibilità di permanere nel bene espropriato.

Ciò comporterebbe, nella pratica, che difficilmente  il debitore, una volta optato per rimanere nella abitazione espropriata ometta al dovere, su di lui incombente,  di mantenere  la cosa in buono stato di conservazione pena, in difetto, il provvedimento anticipato di rilascio.

In tal senso, la previsione della adozione della ordinanza liberatoria del bene pignorato- che , almeno per gli immobili abitati dal debitore e dai suoi familiari-non è più una regola ma una eccezione, laddove si verifichino alcune condizioni, tra le quali la violazione del dovere del debitore di mantenere il bene in buono stato di conservazione, contribuirà a ridurre le dispute in merito alla  individuazione del soggetto che dovrà provvedere alla effettuazione ed al pagamento degli interventi di manutenzione  sul bene staggito. Ma non  li eliminerà potendo accadere che il debitore esecutato preferisca liberarsi dalla obbligazione de qua, rilasciando l’immobile, con conseguente trasferimento  della conservazione ed  amministrazione del bene al custode, sulla base di quanto previsto dall’art. 65 cpc. Senza considerare poi tutte quelle procedure che hanno per oggetto gli immobili ad uso diverso dalla abitazione

Orbene, la più recente giurisprudenza della cassazione (v. In particolare la sentenza 22/06/2016 n° 12877), nel vigore dell’art 560 cpc vecchio testo, reputa che solo “le spese necessarie alla conservazione stessa dell’immobile pignorato e cioè le spese indissolubilmente finalizzate al mantenimento in fisica e giuridica esistenza dell’immobile pignorato (con esclusione, quindi, delle spese che non abbiano una immediata funzione conservativa dell’integrità del bene, quali le spese dirette alla manutenzione ordinaria o straordinaria o gli oneri di gestione condominiale) in quanto strumentali al perseguimento del risultato fisiologico della procedura di espropriazione forzata, essendo intese ad evitarne la chiusura anticipata, sono comprese tra le spese per gli atti necessari al processo che ai sensi dell’art. 8 dpr 115/2002 il ge può porre in via di anticipazione a carico del creditore procedente”.

Il caso sottoposto all’esame della corte regolatrice aveva riguardato una opposizione ex art 617 cpc, promossa  dal creditore procedente  avverso il provvedimento del g.e. che aveva posto carico del medesimo, in via di anticipazione, la somma di euro 3869,90, ritenuta necessaria, su parere del ctu, a porre rimedio alle pericolose infiltrazioni di acqua interessanti la palazzina centrale del complesso monumentale pignorato, di proprietà di un consorzio di bonifica, il quale ultimo aveva escluso di poter erogare per mancanza di fondi.

La sentenza de qua, risolve il quesito suddetto, individuando tra le spese da anticiparsi dal creditore procedente, ex art. 8 apr 115/2002, non solo quelle giudiziarie vere e proprie ma anche quelle- anche esse immanenti alla realizzazione dello scopo proprio della espropriazione forzata in quanto necessarie  al mantenimento in esistenza del bene pignorato- che attengono alla sua struttura o che sono intese ad evitarne il crollo od in genere il perimento.

La importante decisione della s.c. contiene, tra l’altro, una esclusione esplicita, dal novero delle spese che non abbiano una immediata funzione conservativa della stessa integrità del bene pignorato, quelle dirette alla manutenzione ordinaria o straordinaria così come gli oneri di gestione condominiale, non essendo postulabile, in tale ultimo caso,  la applicazione dell’art. 30 della l. 220/20112, dettato espressamente per il fallimento.

Una volta che tali spese siano state anticipate dal creditore procedente, queste dovranno essere  rimborsate ex art. 2770 cc.

Sul punto è bene ricordare i risultati interpretativi di una parte della giurisprudenza di merito ( in primis, tribunale di napoli, ordinanza 24.10.2014, in de iure, giuffrè 2014) secondo cui il creditore (ai sensi dell’art. 2910 cc), ha il diritto di sottoporre ad esecuzione i beni del debitore nello stato in cui si trovano senza essere tenuto a sopportare alcun onere economico per la previa esecuzione di opere finalizzate a salvaguardarne l’integrità o il valore di realizzo; e ciò anche quando il bene, proprio per le condizioni in cui si trova, è fonte di pericolo per la pubblica o privata incolumità. Tale conclusione si giustificherebbe, ad avviso del giudice partenopeo, per il fatto che il pignoramento, pur determinando una limitazione dell’immobile, non fa venire meno il diritto dominicale del proprietario, il quale, pertanto, deve ritenersi unico responsabile, ex art. 2053 cc, per i danni cagionati a terzi a seguito della rovina del bene. Nella accennata prospettiva ermeneutica, “l’attività del custode deve intendersi limitata agli atti di ordinaria amministrazione e di gestione passiva degli immobili staggiti, di cui è tipica manifestazione l’accantonamento di eventuali frutti ai fini del soddisfacimento della pretesa azionata in via esecutiva”.

Conclusivamente, “unico obbligato all’esecuzione di lavori di straordinaria manutenzione è il debitore proprietario, alla cui inerzia dovranno sopperire, in caso di pericolo per la pubblica incolumità, i competenti organi amministrativi mediante il procedimento della c.d. Esecuzione in danno”.

Nulla esclude comunque che, previa autorizzazione del giudice dell’esecuzione, il creditore, volendo conseguire il massimo profitto dalla vendita, possa farsi carico spontaneamente delle spese occorrenti per la manutenzione straordinaria dell’immobile.

Tale tesi è seguita sostanzialmente da altra giurisprudenza di merito come, ad esempio, il tribunale di palermo (decreto 30/03/2015) e soprattutto tribunale di milano 18/10/2017: quest’ultimo ha sottolineato che il custode giudiziario, ai sensi dell’art. 559, comma 4 c.p.c., non subentra nei rapporti attivi e passivi facenti capo alla persona fisica o giuridica sottoposta all’espropriazione ma ha una funzione prettamente agevolativa della liquidazione dell’immobile pignorato, essendo il suo incarico diretto a consentire la liberazione dell’immobile se delegato, a facilitare l’accesso e la visita del medesimo a soggetti interessati all’acquisto, alla riscossione dei canoni di locazione, rendite ed indennità di occupazione, all’esecuzione, previa autorizzazione del tribunale, a piccoli interventi manutentivi e conservativi del bene a spese dei creditori procedenti e/o intervenuti se ed in quanto il tribunale ordini a costoro di accollarsi dette spese ed, al tempo stesso, se ed in quanto i creditori siano disponibili ad anticipare le spese loro accollate dal tribunale potendo, infatti, scegliere di rinunciare alla esecuzione con conseguente estinzione della procedura ed immediata cessazione dell’incarico del custode. Le superiori osservazioni permettono di osservare che  il custode debba sempre dotarsi, per le opere di manutenzione , della autorizzazione del g.e. il quale ne stabilirà le modalità. Non sembra declinare in tale direzione l’opinione di autorevole dottrina (fontana-vigorito, le procedure esecutive dopo la riforma: le vendite immobiliari, milano, 2007, 466) secondo cui il custode  potrebbe, sua sponte e senza autorizzazione giudiziale, provvedere ad effettuare interventi di manutenzione ordinaria ( ad esempio piccole riparazioni, disinfestazioni, taglio dei rami che protendono verso il vicino  etc) pur rimanendo il problema di come finanziare detti lavori in mancanza di fondi da parte della procedura. Al quale, in conclusione, può ovviarsi rimettendo al g.e. ogni relativa determinazione.

Mette conto di rilevare, comunque, che allo stato è  da ritenersi superato quel risalente indirizzo della cassazione, rappresentato dalla sentenza  20.07.1976 n. 2875, che ha affermato il seguente principio. “ nel caso in cui i beni pignorati non possono essere custoditi senza spese, queste debbono essere anticipate dal creditore procedente su provvedimento del g.e.. Ove tale provvedimento non sia stato emesso o non venga eseguito ed il custode non si dimetta, le suddette spese debbono essere erogate in proprio da esso custode, che ne chiederà il rimborso in sede di liquidazione, ovvero su espressa autorizzazione del giudice, potrà provvedervi con i redditi ricavati dalle cose pignorate”.

La possibilità di ravvisare, in subiecta materia, un obbligo di anticipazione (in proprio) a carico del custode è stata però criticata dalla stessa s.c., la quale, nella decisione citata 12877/2016, ha ritenuto apparire “poco congegnale al sistema di sostanziale generalizzazione della nomina del custode, terzo estraneo, conseguente alla riforma del 2005 e neppure giustificato dalla natura di munus di natura pubblicistica allo stesso  affidato”

 E)Compiti del custode nel caso in cui l’immobile pignorato ricada in un condominio

Nei frequenti casi in cui l’immobile pignorato faccia parte di un fabbricato condominiale si profila la importante questione di individuare quali siano i compiti, cui debba sovrintendere il custode giudiziario rispetto alle attività di gestione dei beni comuni, che l’amministratore condominiale svolge in rappresentanza ed in favore dei condomini e finalizzati alla realizzazione dell’interesse comune degli stessi.

Il custode deve partecipare alle assemblee condominiali? E’ onerato del pagamento delle quote condominiali maturate successivamente al pignoramento? Quale  il regime delle spese condominiali non corrisposte dal debitore esecutato?

Trattasi di interrogativi di non poco conto, soprattutto l’ultimo, dato che spesso i soggetti interessati a partecipare all’asta dell’immobile pignorato, cui esse afferiscono, si rivolgono al professionista delegato alla vendita chiedendo lumi al riguardo, facendo dipendere la loro decisione di partecipazione alla gara tra gli offerenti dalla risposta dal medesimo professionista loro fornita.

Orbene, va prima di tutto considerato un lontano precedente della cassazione (4.9.1985 n.4612), la quale ebbe modo di affermare che “ nella esecuzione per espropriazione di un appartamento di proprietà esclusiva in edificio condominiale, ad esso accedono le quote sulle parti comuni dell’edificio stesso”. All’evidenza, dunque, la espropriazione riguarderà anche le parti comuni condominiali che sono inseparabili, a mente degli arti. 1118 e 1119 cc, che saranno trasferite all’aggiudicatario. Su dette parti comuni, dunque, il custode eserciterà, pro-quota, le proprie funzioni e compiti, mutatis mutandis, non dissimili da quelli svolti sul bene esclusivo, di cui si è detto nel precedente paragrafo d). In questo senso, le sole  spese condominiali finalizzate alla salvaguardia della integrità materiale del bene comune (nell’accezione suddetta) e che non rientrano nel catalogo di quelle relative alla gestione condominiale (v. Cit. Cass.12877/2016), se ed in quanto autorizzate dal g.e.,  dovranno essere  corrisposte dal creditore procedente ovvero dal debitore esecutato, a seconda che si aderisca all’una od all’altra delle due tesi sostenute dalla giurisprudenza di merito e di legittimità.

Con riguardo agli oneri condominiali ordinari, afferenti l’immobile pignorato, essi graverebbero sul debitore esecutato, nonostante l’azione esecutiva promossa, il quale ultimo rimane proprietario esclusivo del bene pignorato fino al trasferimento all’aggiudicatario (cfr. Cass. 21.3.2013 n. 7242).

Tale condizione di titolarità del diritto reale, da cui dipende la qualifica di condomino, escluderebbe la legittimazione del custode (che non è proprietario) a partecipare alle assemblee condominiali (in tal senso, ad esempio, v. Tribunale di roma 6.4.2009 n. 2719; contra tribunale di cremona 17.11.2014 n.3786 secondo cui il custode giudiziario degli immobili di proprietà dei condomini morosi, avendo il compito di gestire ed amministrare i beni in custodia, ha anche il potere/dovere di partecipare alle assemblee condominiali con diritto al voto  (entrambe le decisioni sono pubblicate su de jure, giuffrè milano anni 2209 e 2014).

Alcuni tribunali, come ad esempio quello di civitavecchia, prevedono nel provvedimento di nomina del custode oltre il dovere di partecipare alle assemblee condominiali anche quello di comunicare detta nomina all’amministrazione condominiale, quando il bene pignorato sia in condominio, specificando espressamente che non saranno ritenute spese rimborsabili in prededuzione quelle relative alla gestione ordinaria del condominio e quelle straordinarie non approvate dal  giudice e che non siano dirette alla conservazione dell’integrità fisica e funzionale dello stabile.

Appare preferibile, in argomento, una tesi intermedia, più coerente con le indicazioni nomofilattiche della cassazione, che ravvisa il dovere di partecipare alle assemblee condominiali laddove i condomini siano chiamati a deliberare su lavori necessari per salvaguardare l’integrità fisica del bene comune. In tale caso, il custode dovrà riferire al g.e. per le determinazioni relative. Sotto tale profilo la partecipazione all’assemblea condominiale si prospetterebbe come meramente eventuale.

Ovviamente il custode, nell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza, sarà tenuto a chiedere all’amministrazione condominiale la copia della convocazione della assemblea, compresi i relativi allegati, soprattutto i piani di riparto delle spese condominiali  in modo da poter avere un quadro della posizione del condomino/debitore esecutato e, conseguentemente, di essere in grado di fornire congrue informazioni agli eventuali interessati all’acquisto dell’immobile da subastare

Per concludere sul punto, si segnala un interessante contributo dal titolo “spese condominiali e custodia nel pignoramento immobiliare (in redazione altalex pubblicazione del 30.8.2017) secondo cui gli oneri condominiali che maturano successivamente al pignoramento non potrebbero essere posti a carico del condomino perché concernono un bene la cui vendita va a vantaggio dei creditori nella esecuzione e, dunque, avrebbero la qualità di credito in prededuzione. Si tratterebbe, dunque, di spese processuali che il custode, se ha fondi in cassa, od il creditore procedente, dovrebbero versare all’amministratore condominiale: spese che poi  dovranno essere rimborsate detraendole dal ricavato della vendita forzata o riconoscendole in privilegio ex art.2770 cc. . Secondo altra corrente  dottrinaria tale soluzione sconterebbe l’equivoco di conferire di fatto a tali spese una causa di prelazione non prevista né attribuita per legge laddove  il credito condominiale  è per sua natura chirografario.

F) Natura giuridica dell’ufficio custodiale

 Le superiori osservazioni circa la funzione ed i compiti di amministrazione conservativa e gestoria del custode e l’interpretazione giurisprudenziale in subiecta materia, fornita, invero, sulla base di una scarna disciplina generale, al riguardo, e ricavata sostanzialmente dagli artt. 560 e 582 del codice di rito, fanno ritenere che: 

• Il custode non è un rappresentante legale od un sostituto universale del debitore, il quale non perde per l’effetto del pignoramento la propria capacità giuridica o la propria generale legittimazione ad agire
• Il custode – ancorché sia la stessa persona del debitore per effetto dell’automatismo prescritto dall’art. 559, 1° co. C.p.c. Ed in un mancanza del provvedimento di sostituzione del ge ex art. 559, 2° comma c.p.c. – quale rappresentante di un ufficio e titolare di un munus publicum, avente ad oggetto la gestione di un patrimonio autonomo (o separato) costituito dal compendio pignorato, provvisoriamente sottratto a chi ne aveva la disponibilità, in attesa della conclusione della espropriazione, è titolare di una legittimazione ad agire funzionalmente circoscritta in nome dell’ufficio che rappresenta e per contro del soggetto a cui i beni staggiti verranno attribuiti o restituiti;
• Il custode non è titolare di un diritto reale sugli immobili pignorati, né esercita una attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale sui beni staggiti di cui non può essere possessore ma un mero detentore autonomo.

Corollario di quanto sopra, è il fatto che, dopo il pignoramento il proprietario/debitore nominato custode perde la legittimazione sostanziale ad agire, con la conseguenza che le azioni dallo stesso esperibili (esempio, quelle scaturenti dal contratto di locazione riguardante l’immobile pignorato ovvero quelle connesse ad una occupazione sine titulo) debbono essere proposte in qualità di custode dal momento che, pur permanendo la identità del soggetto, muta il titolo del possesso da parte sua ed ogni sua attività costituisce conseguenza del potere di amministrazione e gestione del bene pignorato: e, ciò,  pena, in difetto,  la inammissibilità della relativa domanda (cass. 21/06/2011 n° 13587).

Non sono esperibili dal custode le azioni petitorie, per quanto appena detto sub 1); lo sono, invece, quelle possessorie richiedendosi, però, la preventiva autorizzazione del giudice (v. Ex multis corte di appello de l’aquila 05/10/2011 n° 988).

G) L’amministrazione gestoria del custode in particolare. Locazione dell’immobile pignorato 

L’amministrazione gestoria non deve solamente preservare la situazione esistente, ma deve tendere   ad incrementare le potenzialità del cespite per consentire di sfruttare appieno anche il suo valore d’uso e di ottenere una migliore liquidazione.

Come? Dando ad esempio in locazione il bene previa autorizzazione del giudice.

Allo stesso modo il custode potrà procedere alla stipula di altri contratti quali l’affitto di fondo rustico, la concessione in colonia parziaria o la trasformazione di una locazione in mezzadria: in tali ipotesi, favorito dalla possibilità, riconosciuta dalla dottrina e giurisprudenza, di stipulare valide clausole che comportano la risoluzione di detti contratti per effetto della vendita forzata del bene, in quanto esprimono “un limite di durata connaturato al contratto ed alle sue peculiari finalità”.

Così ancora il custode ha la facoltà, previa autorizzazione del giudice, di concludere locazioni ad uso turistico esonerate dalla disciplina vincolistica ex art. 1, 2° co lettera c) l. 431/1998 o locazioni di natura transitoria ai sensi dell’art. 5 della menzionata legge.

È importante ricordare, di contro, che il custode è tenuto ad effettuare disdetta di tutti i contratti di locazione opponibili alla procedura per consentire di porre in vendita l’immobile nella migliore condizione possibile. Avrà cura inoltre di assicurare che per tali contratti sia versata l’imposta annuale di registro del canone di locazione, concorrendo alla relativa spesa con il conduttore ai sensi di legge(50%) ancorché sia dibattuta la modalità di detta partecipazione. Ed ,invero, si sostiene che il custode – operando come ausiliario del giudice nella amministrazione dei beni pignorati, e non quale titolare- sarebbe estraneo a tale obbligo fiscale, rimanendo  questo a carico del debitore esecutato, in via solidale con il locatario ex art. 57 d.lgs 131/1986. Quest’ultimo, una volta versata l’intera imposta di registro, avrebbe l’onere di intervenire nella procedura esecutiva per il recupero della somma di spettanza del debitore/locatore, ma anticipata dal conduttore sulla base della suddetta natura solidale dell’imposta stessa. Tale conclusione è una delle possibili soluzioni in materia, difettando al riguardo precisi riferimenti normativi. Purtuttavia essa è  stata ritenuta priva di giustificazione laddove si debba caricare il conduttore dell’onere di intervenire nella procedura esecutiva per il recupero del credito (50% dell’imposta), potendo quest’ultimo, su autorizzazione del giudice, compensare il credito fiscale detraendo la corrispondente somma dal primo canone mensile utile successivo all’avvenuto versamento dell’imposta (cfr. Ad esempio, tribunale di civitavecchia decreto 18.03.2019)

Sulla questione della autorizzazione del g.e. necessaria per locare l’immobile pignorato, il nuovo art.560 comma settimo fa riferimento al solo debitore mentre il previgente testo dello stesso articolo ricomprendeva anche il custode. La disposizione appena citata appare un corollario del 3° comma laddove si dice che il debitore ed i suoi familiari non perdono il possesso dell’immobile fino al decreto di trasferimento, anzi costituendo l’atto dispositivo del godimento del bene, a favore di terzi, un comportamento del debitore contrario agli obblighi di legge, esso è idoneo, a mente del comma sesto, a provocare l’ordine anticipato di liberazione, dell’immobile.in questo senso, è stato ritenuto (g. Fanticini, op. Citata) che la norma, dal punto di vista pratico,  si rileverebbe  superflua in ragione delle ricordate conseguenze, in caso di locazione dell’immobile già abitato dal debitore e dai suoi familiari. Tuttavia, non sarebbe da escludersi, a priori una locazione parziale (purché autorizzata dal g.e.), di una stanza ad esempio o  di dipendenze  dell’immobile pignorato, configurabile alla stregua di una eccezionale attività gestori cui comunque è tenuto il custode stesso. Dell’esecutato, comportante l’obbligo del versamento delle relative rendite nella cassa della procedura, e di rendiconto ex art. 593 c.p.c..
Il mancato riferimento nel comma 7° alla figura del custode non deve fare intendere che al medesimo possa essere preclusa la  possibilità di locare il bene pignorato – previa autorizzazione del g.e. e naturalmente quando è libero, nella ipotesi di  immobili  ad uso abitativo, ovvero  quando trattasi di bene ricompreso negli immobili ad uso diverso-  scaturendo tale potere dalla attività di amministrazione gestori cui  è tenuto il custode stesso.

Sulle relative questioni, appare utile citare una recente sentenza della s.c. (cass. 27/09/2018 n° 23320) la quale ha avuto modo di ribadire, sulla scorta di un risalente orientamento rappresentato da cass. S.u. 20/01/1994 n° 459, cass. 17/10/1994 n° 8462, cass. 28/09/2010 n° 20341, cass. 27/06/2016 n° 13216, come la mancata autorizzazione del ge “rende la locazione stipulata dal custode inopponibile ai creditori procedenti ed intervenuti nella esecuzione nonché all’acquirente del bene; con la conseguenza che lo stesso g.e. può disporre, in qualsiasi momento, la liberazione dell’immobile. Peraltro anche nel caso in cui l’autorizzazione sia stata rilasciata, la durata del rapporto resta incerta, trattandosi di un contratto che non può essere assimilato a quelli conclusi dal debitore esecutato in epoca anteriore al pignoramento, in quanto posto in essere in attuazione di una mera amministrazione processuale del bene, con la conseguenza che la sua durata non può, in alcun caso eccedere quella della procedura esecutiva.

La necessità della preventiva autorizzazione di cui si è appena detto, interroga l’interprete sulla possibilità che possa intervenire un atto di ratifica del contratto di locazione stipulato dal custode in assenza della stessa e sul “quando” e “quomodo” debba essere rilasciata.

Quanto alla prima questione, la riconducibilità del contratto di locazione privo della prescritta autorizzazione giudiziale ad una ipotesi di inefficacia (inopponibilità come sopra ricordato) e non di invalidità, permetterebbe di considerare ammissibile un provvedimento postumo di ratifica del ge tale da rendere efficace ex tunc, nei confronti delle parti, l’attività negoziale del custode originariamente viziata per difetto di detta autorizzazione (v. Ex multis cass. 14/07/2009 n° 16375 e cass. 21/06/2011 n° 13587).

Riguardo alla seconda questione, la risposta potrebbe ricollegarsi a quella condivisibile opinione di autorevole dottrina (redenti – vellari “diritto processuale civile” 1999,3,341) la quale suggerisce una suddivisione tripartita dei compiti del custode, sulla base della seguente distinzione.

1) poteri minimi correlati alla conservazione del valore d’uso del bene pignorato (alias mantenimento della utilità economica) anch’esso oggetto di pignoramento ex art. 2912 cc, laddove viene stabilito che esso “comprende, gli accessori, le pertinenze ed i frutti della cosa pignorata” con l’avvertenza che il riferimento ai “frutti” (art. 820 cc) del bene staggito è rivolto sia ai frutti civili (canoni di locazione o di affitto), sia ai frutti naturali. La attività, in questo caso, si sostanzia concretamente nella riscossione dei canoni di locazione o di affitto già in corso o nello incasso della indennità per ritardata restituzione (con decorrenza dalla sostituzione della custodia mentre per quelli maturati dal pignoramento alla sostituzione della custodia risponde naturalmente il debitore , quale custode ex lege, che deve rimetterli alla procedura con il rendiconto di gestione: in difetto, il custode giudiziario nominato in sostituzione è legittimato a recuperarli coattivamente presso il debitore, se percepiti, o presso il conduttore se non versati, previa autorizzazione del ge ex art. 560 c.p.c..

In caso di pignoramento di un terreno agricolo spetterà al custode la raccolta dei prodotti giunti a maturazione non  escludendosi la stipula di negozi (autorizzati dal ge) per la coltivazione nelle more del processo esecutivo.

Tra i compiti che il custode ha direttamente, rientrano anche quelli di dare disdetta ai contratti di locazione ed affitto in corso  costituendo questa, anzi, una delle prime attività di verifica che il custode deve compiere: ma anche quello di richiedere gli aggiornamenti periodici del canone.

2) poteri che il custode non ha direttamente ma che possono derivare da un provvedimento generale di autorizzazione del ge, normalmente (ma non necessariamente) contenuto nella ordinanza di sostituzione della custodia adottata nel contesto del decreto di fissazione di udienza ex art. 569 cc. Come, ad esempio, quelli scaturenti dalla autorizzazione a dare in locazione l’immobile ossia rinnovare il rapporto locatizio.

3) poteri che, eccedendo la normale gestione del bene, il custode può esercitare caso per caso a seguito di autorizzazione ad hoc, opportunamente motivata: come, ad esempio, le opere di manutenzione straordinaria del bene staggito che il ge valuti necessarie per ragioni di sicurezza e per evitare danni a terzi o  per renderlo più appetibile sul mercato, sentite obbligatoriamente le parti del processo esecutivo anche per quanto riguarda il carico ed imputabilità dei relativi costi.

Nella maggior parte dei tribunali è però d’uso, a quanto consta, far rientrare il potere del custode di dare in locazione od affitto l’immobile staggito, tra quelli che necessitano di una autorizzazione ad hoc, rientrando, invece, quello di riscuotere i frutti civili nella accezione sopra detta, tra i poteri ,in via generale ,previsti nel decreto di nomina del custode ( vedasi sopra sub.2).

È pacifico invece che le azioni derivanti da contratti conclusi dal custode o da quelli che il custode constata essere esistenti al tempo del pignoramento (es. Sfratti morosità, finita locazione, rilascio per occupazione senza titolo e relativa richiesta risarcitoria) devono essere previamente autorizzate dal ge.

 H) Compiti del custode per l’attuazione della ordinanza  anticipata di rilascio del bene pignorato . Il nuovo art. 560 c.pc.  Cosi come modificato dalla l. 12/2019

 L’anticipazione dell’ordinanza di rilascio dell’immobile pignorato, rispetto al decreto di trasferimento, rappresenta altro aspetto qualificante della novella del 2005 appositamente riconosciuto dal legislatore attraverso l’art. 560 c.p.c. In forza del quale “il ge, con provvedimento non impugnabile (ma opponibile ex art. 617 c.p.c. Come ritenuto anche la cass. 17/12/2010 n° 25654) può ordinare la liberazione dell’immobile quando ritiene di non autorizzare il debitore ad abitare nello stesso ovvero quando revochi la precedente autorizzazione mentre deve comunque adottare l’ordinanza di liberazione quando procede alla aggiudicazione o alla assegnazione” il favor creditoris, enucleabile dalla possibilità del g.e. di adottare discrezionalmente il provvedimento di liberazione dell’immobile pignorato, ancorché abitato dal debitore esecutato, all’evidenza  appare essere stato, nella stagione delle riforme del processo esecutivo a partire dal 2005, il motivo determinante di tale scelta normativa, invero ispirata dalla idea di influenzare l’efficienza  e l’ efficacia  delle procedure esecutive immobiliari. Nella prassi, infatti, costituisce indubbiamente, per il potenziale acquirente, un fattore disincentivante il fatto che l’immobile non sia libero al tempo della aggiudicazione, costituendo, al contrario, la  non occupazione  una  condizione idonea a favorire la fruttuosità della espropriazione , in difetto di incertezza sui tempi di effettiva immissione nel possesso del bene. Per questi motivi, la stessa giurisprudenza della cassazione ha interpretato la disposizione di cui all’art. 560 cpc nelle senso della obbligatorietà della liberazione e della possibilità per il g.e. di disporre il rilascio del bene in un momento anteriore alla conclusione dell’asta. In tal senso vedasi cass. 3.4.2015 n. 6836 secondo cui “la valutazione se procedere o meno alla liberazione anticipata del bene va condotta tenuto conto del prioritario interesse alla soddisfazione dell’interesse del ceto creditorio, che deve essere la più rapida ed ampia possibile ( con la conseguenza riflessa, peraltro, di un maggior effetto esdebitativo a favore del debitore esecutato)”

In tale prospettiva si colloca la stessa delibera 11.10.2017 n.12 del consiglio superiore della magistratura, la quale, nell’indicare le linee guida delle ”buone prassi nel settore delle esecuzioni immobiliari” ha riconosciuto la necessità dell’ordine di liberazione dell’immobile da adottarsi anticipatamente rispetto alla aggiudicazione.

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Mediante le modifiche introdotte  dalla legge 12/2019 ( che trova applicazione per le procedure esecutive immobiliari iniziate con pignoramenti notificati dal 13.02.2019 ex art. 1 comma 4 della stessa legge), il legislatore cambia decisamente rotta, almeno con riferìmento agli immobili pignorati  abitati dal debitore e dai familiari

Il nuovo testo dell’art. 560 cpc, introdotto dalla legge12/19, il cui abbrivio è rappresentato da una vicenda accaduta all’imprenditore sergio bramini, caso emblematico di debitore che è si è visto pignorare e mettere all’asta i propri beni immobili e sbattuto fuori di casa pur vantando crediti nei confronti della pa, colpevolmente ritardataria nei pagamenti, incide sulla stessa ratio della liberazione dell’immobile pignorato che si trasformerebbe (come condivisibilmente rilevato da autorevole dottrina, g.fanticini il nuovo ordine di liberazione, in www. In executivis.it pubblicato il 13.2.19) “da strumento volto ad agevolare l’aggiudicatario ed a favorire la liquidazione del bene a misura sanzionatoria nei confronti dell’esecutato che non presti la dovuta collaborazione alla vendita della propria abitazione”,  non ottemperando, più in generale, agli obblighi  che la stessa disposizione normativa pone a suo carico.

Ed invero, il nuovo testo del comma 3 dell’art 560 sancisce che “il debitore ed i familiari che con lui convivono non perdono il possesso dell’immobile sino al decreto di trasferimento salvo quanto previsto dal sesto comma”. Quest’ultimo prevede che il giudice possa ordinare la liberazione dell’immobile pignorato per lui ed il suo nucleo familiare,  sentiti il custode ed il  debitore, qualora sia ostacolato il diritto di visita di potenziali acquirenti, quando l’immobile non sia adeguatamente tutelato e mantenuto in uno stato di buona conservazione, per colpa e dolo del debitore e dei membri del suo nucleo familiare, quando il debitore viola gli altri obblighi  che per legge pone a suo carico o quando l’immobile non è abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare” inoltre il successivo comma 8 prescrive che “ fermo quanto previsto dal sesto comma, quando l’immobile pignorato è abitato dal debitore e dai suoi familiari il giudice non può mai disporre il rilascio dell’immobile pignorato prima della pronuncia del decreto di trasferimento ai sensi dell’arte. 586 cpc”.

Punto fermo della riforma è il fatto che, salvo il ricordato inadempimento ai doveri impostigli, il  debitore ed i familiari conviventi non perdono il possesso del bene staggito, purché abitato, sino al decreto di trasferimento del bene.

Il legislatore del 2019 ha previsto, dunque, una doppia disciplina, distinguendo le ipotesi in cui il bene pignorato è abitato, dando luogo in tal caso ad una sorta di controriforma rispetto al regime previgente, da quelle in cui non lo è.

Il meccanismo ideato dal legislatore – che, secondo alcuni frusterebbe il sistema delle espropriazioni  immobiliari in quanto la presenza del debitore nel bene pignorato, fino in pratica al possibile rilascio forzoso dello stesso conseguente alla aggiudicazione, rallenterebbe il corso della procedura rendendo meno appetibile l’immobile astato, in un contesto dunque opposto alla ratio della riforma del 2005 la quale aveva inteso velocizzare la procedura esecutiva con la previsione della possibilità di adozione della ordinanza di rilascio nel corso della stessa- permette dunque al debitore esecutato di rimanere nell’immobile pignorato, già adibito a sua abitazione, fino alla fase conclusiva della espropriazione senza che  al giudice  sia permesso di interloquire al riguardo,  a meno che  non siano state poste in essere dal debitore stesso o dai familiari conviventi quelle specifiche condotte di cui al comma 6 dell’art. 560 cpc, indicate a motivo di tutela  ed in funzione riequilibratrice degli interessi del creditore in modo da conferire alla ordinanza anticipata di rilascio il carattere di un atto meramente eventuale.

Per gli immobili non adibiti ad abitazione del debitore e dei componenti del suo nucleo familiare la regola, invece, è quella che si rinviene nell’ultima parte del comma 6, secondo cui, ricorrendo tale circostanza il giudice “ordina la liberazione sentiti il custode ed il debitore”.

Sulla ricorrenza o meno delle condizioni che costituiscono una eccezione alla regola della  conservazione del possesso dell’immobile staggito, già abitato dal debitore o dai suoi familiari conviventi,  di cui sopra si è detto, si prevede che ciò possa costituire terreno di scontro tra gli opposti interessi delle parti in causa, favorito dalla discrezionalità del potere del giudice di individuarle concretamente nello specifico caso. Come, ad esempio, quando l’immobile non sia “adeguatamente tutelato e mantenuto in uno stato di buona conservazione per colpa o dolo del del debitore e dei suoi familiari” a tale ultimo riguardo , in caso di contestazione, il giudice potrebbe avvalersi del parere dello stesso ctu che ha stimato il valore del bene pignorato.

Così, ancora, a mente dei commi 4 e 5 del novellato art. 560 cpc, quando siano  ostacolate  dal debitore le visite  dell’immobile pignorato da parte di potenziali acquirenti, le cui modalità sono contemplate e stabilite nell’ordinanza di vendita ex art. 569, o come quando il debitore stesso non rispetti gli accordi presi con il custode nominato dal giudice.

Ma il comma 6 del riformato 560 cpc prescrive che l’ordinanza di liberazione dell’immobile staggito possa essere adottata allorquando il debitore esecutato, lasciato nella detenzione del bene, con i conviventi familiari, viola gli altri obblighi che la legge pone a suo carico.  Trattasi di una sorta di rinvio in bianco destinato a determinare effetti sanzionatori (la decadenza nella detenzione immobile da parte del debitore esecutato) qualora non sia stata adempiuta dal debitore una regola di condotta fissata dalla legge e non altrimenti: come nell’esempio del mancato pagamento degli oneri fiscali gravanti sul cespite ovvero del mancato versamento degli oneri condominiali, che, come sopra detto, non  rientra  nei doveri custodiali di amministrazione conservativa e gestoria dell’immobile pignorato: sullo sfondo, quella ratio legis intesa a riequilibrare gli interessi in gioco , in funzione di una effettiva tutela giurisdizionale esecutiva , come sopra detto.

La discrezionalità riservata al giudice di adottare i provvedimenti di liberazione dell’immobile pignorato abitato dal debitore significa che il giudice dovrà , caso per caso, e secondo il proprio prudente apprezzamento, valutare se  i fatti portati alla sua conoscenza (dallo stesso custode nella relazioni periodiche ma anche dai creditori) siano meritevoli, per importanza e rilevanza,  a determinare la misura draconiana dell’ordine anticipato  di liberazione del bene pignorato. A tal riguardo  nella valutazione di meritevolezza dovrebbe tenersi conto anche dello scopo dell’anzidetto strumento processuale inteso, invero, ad assicurare la soddisfazione, nel più breve tempo possibile dei crediti fatti valere con la espropriazione.

Si sottrarrebbe a tale discrezionalità l’accertamento   circa la esistenza del preliminare presupposto del possesso del bene in capo al debitore esecutato –  atteggiandosi l’occupazione dell’immobile, per essere adibito ad abitazione del debitore e dei familiari, come un fatto obiettivo che richiede, per questo, la semplice verifica della occupazione materiale, o meno, del bene

E’ utile, a questo punto, ricordare, come il legislatore-  laddove ha inteso escludere (comma 8 dell’art. 560 cpc) il potere del giudice “di disporre la liberazione dell’immobile pignorato se è abitato dal debitore e dai suoi familiari”,  e prevedere (comma 3) che essi “non perdono il possesso dell’immobile e delle sue penitenze,  fino al decreto di trasferimento, salvo quanto prescritto dal 6° comma”- abbia voluto adottare, nell’ambito del processo esecutivo, una misura tesa a riequilibrare (così emerge dagli stessi lavori parlamentari)  il principio della effettività dell’azione giurisdizionale esecutiva – indispensabile per lo stesso corretto funzionamento delle istituzioni e compendiabile nella esigenza di liquidare nel miglior modo possibile la pretesa del creditore, in un tempo ragionevole ( v. Cass.3.11.2011 n. 22747)- con quella particolare situazione abitativa del debitore e della sua famiglia , anche essi tutelati costituzionalmente. Il risultato è stato quello di perimetrare l’ambito di tutela della parte debitrice a tutte quelle ipotesi in cui quest’ultima  si trovi ad abitare l’immobile insieme ai propri familiari nel momento stesso in cui viene eseguito il pignoramento. Trattasi, per così dire, di una dispensa a favore  dell’esecutato e doverosamente sottoposta alla osservanza degli  accennati obblighi di legge, pena ,in difetto, la decadenza dal beneficio, che può essere accordata ricorrendo i seguenti presupposti.

• L’immobile pignorato deve essere destinato ad uso abitativo, dovendosi tener conto, al riguardo, della sua destinazione catastale e non già del concreto utilizzo del bene fatto dall’esecutato (cfr.consiglio di stato 26.3.2013 n. 1712).
• L’immobile deve essere effettivamente adibito a stabile abitazione dell’esecutato ancor prima del pignoramento, che segna il limite temporale per identificare il bene come casa dello stesso, apparendo, in questo senso, irrilenvanti i successivi trasferimenti di residenza.
• L’immobile deve essere abitato dal debitore e dai suoi familiari, a ciò deponendo la circostanza che nell’art. 560 cpc ,quando è fatto riferimento al debitore ed ai suoi familiari viene usata la congiunzione “e” e non “o”, indicativa dell’intenzione del legislatore di voler tutelare la famiglia (tanto quella fondata sul matrimonio quanto quella di fatto) nella sua unità e non il singolo. Ragion per cui, laddove l’immobile fosse occupato solo dal debitore oppure solo dai suoi familiari, dovrebbe applicarsi la regola generale sulla liberazione anticipata del cespite come strumento processuale necessario per ottenere la migliore liquidazione nel più breve tempo possibile.

Per la esecuzione del provvedimento di liberazione, la sostituzione delle disposizioni contenute nell’art. 560 cpc, quali risultanti dalle precedenti riforme,  avrebbe comportato la abrogazione implicita, in particolare  di quelle che dettavano un procedimento semplificato accelerato per la liberazione dell’immobile previste dal comma 3 e 4 dell’art. 560 come modificati dal d.l.59/2016 convertito nella legge 119/2016.  Essa sarebbe frutto di una mera dimenticanza o della volontà, ancorché non chiaramente esplicitata dal legislatore, desumibile da quel favor debitoris che permea la novella del 2019? Le opinioni della dottrina offrono soluzioni nell’uno  come nell’altro senso.

Fatto sta che si ripropongono, in merito alla esecuzione dell’ordine di rilascio, le questioni che avevano trovato soluzione definitiva con la riforma del 2016, laddove era stato sancito che l’attuazione dell’ordine di rilascio dovesse spettare ineludibilmente al custode secondo le disposizioni del giudice  e senza l’osservanza dell’art. 605 cpc. L’opinione preferibile in dottrina ( v., ad esempio, g. Fanticini,  la liberazione dell’immobile pignorato dopo la controriforma del 2019, in  inexecutivis marzo 2019, p.29) appare quella che, muovendo dalla considerazione secondo cui“ la concretizzazione dell’ordine di liberazione, ex sé esecutivo, è attività che non esula dal perimetro della espropriazione immobiliare è, di conseguenza, lo stesso g.e. che, avvalendosi dei suoi poteri di direzione (atr.484 cpc), deve autonomamente dettare le modalità di esecuzione del provvedimento, designando gli ausiliari deputati al compimento di atti che egli stesso non è in grado di compiere da sé solo (art. 68, 1° comma cpc), richiedendo la forza pubblica (art. 68 2° comma cpc), alla quale può prescrivere tutto ciò che è necessario per il sicuro ed ordinato compimento degli atti ai quali procede (art. 14 r.d. 12/1941)”

Da un primo esame della novella  2019 – incentrata sopratutto sull’esigenza di evitare fenomeni come quello che ha determinato l’intervento del legislatore di cui sopra si è riferito, assicurando la permanenza del debitore nell’immobile pignorato, a condizione della effettiva abitazione nello stesso – non può dirsi che i compiti di amministrazione conservativa e gestoria del custode escano sostanzialmente modificati dalle disposizioni  riformate. In questo senso orienterebbe la previsione del comma 2° del novellato art. 560 cpc sul dovere di vigilanza del custode nominato affinchè il debitore ed i familiari conviventi conservino il bene pignorato con la diligenza del buon padre di famiglia e ne mantengono e tutelino la integrità.

In altro senso, se la riforma ha eliminato le disposizioni del previgente art. 560 , 5° comma cpc,, il quale stabiliva che “il custode provvede in ogni caso, previa autorizzazione del g.e., all’amministrazione ed alla gestione dell’immobile pignorato, la novella non ha inciso sull’art. 65 cpc, che attribuisce allo stesso custode il compito di curare “la conservazione e l’amministrazione dei beni pignorati quando la legge non dispone diversamente”.

Valgano, dunque, le superiori argomentazioni in merito al contenuto dei poteri del custode funzionali ai compiti di conservazione ed amministrazione in quanto volti a garantire una effettiva tutela giurisdizionale esecutiva. Con la differenza, nel caso di immobile pignorato  abitato dall’esecutato e dai suoi familiari , che tali compiti sono svolti concretamente dal debitore ex comma 2 dell’art. 560 cpc riformato, però sotto la vigilanza del custode, il quale sarà  tanto più in grado di rendere effettivo lo svolgimento di detti compiti di conservazione assegnati al  debitore quanto più pregante si dimostri la attività di controllo del custode stesso. Quest’ultimo, comunque, rimane il protagonista principale in tutte quelle attività propedeutiche al soddisfacimento coattivo del credito che fanno parte di quei compiti liquidatori di cui si è detto al precedente paragrafo sub b):  e, ciò, come  si evince dai commi 4,5,6 dell’art 560 riformato, che disciplinano la visita dell’immobile da parte dei potenziali acquirenti  stabilendo le conseguenze  laddove sia impedita  od ostacolata dal debitore.

Ed invero, non essendo stato modificato l’art.559 cpc, l’affidamento della custodia ad un soggetto professionale diverso dal debitore rimane ,comunque, la regola da seguire in attuazione di quei principi di effettività della tutela giurisdizionale esecutiva, di cui si è detto, in quanto l’imparzialità garantita dal terzo  è in grado di permettere alla procedura esecutiva di meglio raggiungere la sua finalità: in un contesto, dunque, che vede la necessaria coesistenza di un custode giudiziario – previsto invero dall’art. 559 cpc ( che non è stato modificato dal legge del 2019) e dallo stesso novellato art 560 cpc ( implicante, in ogni caso, compiti di vigilanza)- e di un debitore il quale, con i suoi familiari conviventi, “non perde il possesso dell’immobile e delle sue pertinenze sino al decreto di trasferimento ex art. 560, 3° comma cpc  riformato.

E’ appena il caso di rilevare, a tale ultimo riguardo, che le attività di conservazione e manutenzione dell’immobile staggito, alla quale è sottoposto il custode ex 2° comma del riformato art. 560 cpc, non sono diverse da quelle prescritte dalla previgente normativa e di cui sopra si è detto, consistendo nel mantenimento della piena integrità materiale e della utilità economica del bene pignorato allo scopo precipuo di salvaguardare il valore del cespite aggredito, nell’interesse dei creditori: e ciò tanto per il custode quanto per il debitore non custode, spettando ad entrambi il compito di predisporre tutti gli accorgimenti volti ad evitare un peggioramento dell’immobile, adottando tutte le misure che la diligenza del bonus pater familias impone per consentire che le condizioni del cespite restino immutate: con la particolarità, per  il debitore, della decadenza, in difetto, del diritto a  rimanere nello immobile pignorato.

Trattasi per la verità, come condivisibilmente ritenuto da autorevole dottrina (g.fanticini, la liberazione dell’immobile pignorato dopo la controriforma del 2019 , inexecutivis marzo 2019) di una diligenza “ superiore a quella del modello di agente che ha solo la responsabilità del proprio nucleo familiare (convivente nell’immobile), poiché l’imposto dovere di collaborare, per il buon esito della procedura, corrisponde anche ad interessi di terzi (creditori ed aggiudicatario), sicché esso implica l’assunzione dei c.d. Doveri di protezione evincibili dagli art. 1175 e 1375 c.c., i quali devono essere enucleati e commisurati nell’interesse del creditore del rapporto obbligatorio (nella specie, identificabile nella parte del processo esecutivo interessata). Una diligenza attuabile con risorse proprie del debitore, non potendo la carenza di liquidità  giustificare l’inadempimento di una obbligazione ex art. 1218 c.c.”

Il dovere del custode, ma anche del debitore non custode, di assicurare e consentire, rispettivamente, la visita di potenziali acquirenti ( nuovi commi 3 e 4 art. 560 cpc)  previsto, per quest’ultimo, sotto la particolare comminatoria, in difetto di adempimento, della decadenza del possesso dell’immobile (accezione da intendersi nel senso di detenzione autonoma del debitore, il quale con il pignoramento è privato del diritto  di disposizione  del bene) , rientra, al pari della precedente disciplina, in quella funzione liquidatoria del bene  di cui sopra si è detto discorrendosi delle funzioni custodiali di chi assume tale pubblico ufficio.

Certo è che la scelta legislativa di fondo, di consentire al debitore di conservare la disponibilità dell’immobile adibito a propria abitazione, per tutta la durata del procedimento, si pone in contrasto con la efficienza ed efficacia della esecuzione, essendo notorio che un immobile occupato è meno appetibile di uno libero, con possibilità di essere liquidato con maggiori difficoltà.

E’ bene ricordare che entrambi, custode e debitore, sono tenuti a rendere il conto ex art.593 cpc, ciò disponendo l’art. 560 1° comma  cpc, nella versione attuale e previgente per il debitore, l’omessa rendicontazione è circostanza particolarmente  grave comportando la violazione di un obbligo di legge capace di provocare  la adozione dell’ordinanza anticipata di rilascio

Varie sono le problematiche che possono presentarsi in merito alla adozione e successiva esecuzione dell’ordinanza di liberazione, che investono anche il custode dovendo lo stesso procedere alla sua attuazione.

Senza avere la pretesa di essere esaustivi, possono ricordarsi, al riguardo, le note questioni derivanti dalla presenta di beni mobili nell’immobile staggito rispetto ai quali non si è proceduto ex art. 556 c.p.c. Ad una espropriazione unitaria, tra questi, la universalità di beni mobili come una  azienda esercitata dal debitore esecutato fino a ricomprendere le altrettanto note questioni della esistenza di un contratto di locazione afferente l’immobile pignorato, opponibile alla procedura ed idoneo a paralizzare l’azione di liberazione.

La complessità di detta questioni merita riservato approfondimento.qui vale la pena, sinteticamente ed a tal proposito, ricordare come sia certamente compito del custode giudiziario segnalare tutte quelle circostanze, una volta constatata l’esistenza di un contratto di locazione (ma anche di affitto) che concorrono alla applicazione dell’art. 2923 cc.

Una interessante pronuncia del tribunale di rimini 25/01/2017 (in de jure giuffrè 6/2017) ci offre lo spunto per affermare come non potrebbe disconoscersi al ge (doverosamente notiziato dal custode sulla base delle funzioni allo stesso spettanti come sopra ricordato) il potere di accertare non la  sussistenza della data certa anteriore al pignoramento ai fini dell’adozione della ordinanza di liberazione, ma anche ed allo stesso scopo, la ricorrenza, nel caso di specie, di un canone vile.

 I) Immobile pignorato occupato da una azienda

 Quid iuris ? Nell’ipotesi in cui l’immobile sia occupato da una azienda di proprietà del debitore esecutato estraneo alla esecuzione immobiliare in quanto non oggetto di separato pignoramento, indispensabile sulla base di una corretta lettura dell’art. 2912 cc che riconduce l’effetto estensivo del pignoramento immobiliare agli accessori, pertinenze ed ai frutti della cosa pignorata nel cui novero non può ricomprendersi una azienda.

Orbene, è appena il caso di rilevare, come alcuni tribunali, tra i quali soprattutto il tribunale di roma, hanno emanato un vademecum per il custode giudiziario specificandone i compiti. Nella parte relativa all’azienda rinvenuta nell’immobile pignorato, la iv sezione civile di detto ufficio giudiziario ha fornito le seguenti coordinate comportamentali per il custode che testualmente qui si riportano.

1) qualora l’azienda di proprietà del debitore sia condotta da terzi in forza di contratto di affitto opponibile alla procedura, il custode subentrerà nel contratto in luogo del debitore ed avrà cura di percepire la componente del canone di affitto relativa alla sola componente immobiliare (se già scorporata e individuata nel contratto di affitto d’azienda), mentre la quota-parte di canone relativa alla componente mobiliare e beni immateriali continuerà ad essere percepita dall’esecutato, non costituendo oggetto di pignoramento (salvo casi particolari, ad es. Locazione alberghiera e pignoramento esteso anche ai beni mobili);

2) sempre nel caso di cui sub “1”, se il contratto di affitto d’azienda non prevede lo scorporo del canone, il custode dovrà prontamente relazionare al g.e. affinché questi dia mandato all’esperto stimatore o ad altro ausiliario di procedere allo scorporo del canone, in relazione alle varie componenti dell’azienda;

3) qualora l’azienda non venga in atto esercitata né dal debitore né da terzi ma, in corso di procedura, venga avanzata richiesta di affitto d’azienda, il custode ne richiederà l’autorizzazione al giudice dell’esecuzione sotto forma di locazione temporanea dell’immobile, la cui scadenza verrà naturalmente a cessare con l’aggiudicazione del bene ed il relativo decreto di trasferimento; contestualmente, per quanto attiene ai beni mobili, richiederà il previo consenso del debitore alla stipula di analogo contratto di locazione temporanea, in modo che il conduttore possa godere dell’intero compendio aziendale, comprensivo sia della componente mobiliare che immobiliare; il custode richiederà, altresì, che vengano discriminate (anche con l’ausilio dell’esperto stimatore) la quota parte del canone riferibile all’immobile (che verrà incrementata dal custode nell’interesse della procedura esecutiva) e ai beni mobili (che verrà percepita direttamente dall’esecutato).

Come si vede, rimane aperta la questione della occupazione dell’immobile pignorato da una azienda gestita dal debitore.

Una interpretazione letterale dell’art. 560, cosi come modificato dalla l.12/19, laddove esclude  obbligatoriamente l’adozione del provvedimento di liberazione  l’immobile  quando sia “abitato” dal debitore e familiari conviventi, farebbe propendere in direzione della esistenza di una ipotesi tassativa in quanto connotata della eccezionalità dei casi in cui il debitore potrebbe conservare il “possesso” dell’immobile staggito.

Una interpretazione orientata costituzionalmente, ad esempio sulla base del principio  di solidarietà (art. 2 cost.), permetterebbe al ge di autorizzare la continuazione dell’esercizio dell’azienda da parte del debitore esecutato, qualora non pignorata insieme all’immobile e purché non sia di ostacolo alla relativa vendita coattiva, magari stipulando con il titolare dell’azienda un accordo che preveda – fermo l’obbligo di rilascio all’esito dell’aggiudicazione dell’ immobile in cui l’azienda è esercitata – un corrispettivo per la procedura pari agli incassi e depurato dei costi sostenuti dal titolare dell’azienda/debitore esecutato. Una simile soluzione, da un lato, apporterebbe danaro  nelle casse della procedura assolvendo il custode al compito di una gestione attiva del cespite immobiliare, dall’altro non comporterebbe un depauperamento dell’azienda determinabile in ragione di un ordine di liberazione, potendo essere mantenuto quantomeno il valore dell’avviamento commerciale. Una decisione questa che potrebbe essere adottata ovviamente dopo attento esame e prudente valutazione di tutti gli elementi e componenti del caso concreto compresi i vantaggi ed i rischi per la procedura.

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