Modifiche all’art. 36 D.lgs. 50/2016
È stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la legge n. 55 del 2019 di conversione al Decreto Legge n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca cantieri) recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”.
L’intervento normativo realizza diversi mutamenti. Per quanto attiene all’articolo 36 del Codice appalti viene in gran parte modificato dall’intervento del legislatore.
La prima modifica da esaminare riguarda il secondo comma dell’art. 36, che individua le modalità di affidamento differenziandole sulla base del valore dell’appalto.
Viene mantenuto il principio secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie deve avvenire nel rispetto della rotazione degli inviti e degli affidamenti. Tale criterio generale si pone l’obiettivo di assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.
Per chiarezza espositiva, si procede nella trattazione attraverso l’analisi delle modifiche normative nei diversi importi.
Affidamento diretto sotto 40.000 euro
Per quanto attiene all’affidamento diretto sotto l’importo di 40.000 euro l’articolo 36 comma 2, lett a) non viene modificato.
Pertanto, “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro” si procede “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.
In tal caso l’affidamento è diretto, anche senza consultazione di due o più operatori economici.
Per approfondire leggi anche “Il contenzioso su appalti e contratti pubblici” di Elio Guarnaccia.
Affidamenti di importo dai 40.000 ai 150.000 euro
L’articolo 36 comma 2, lettera b) è oggetto di modifica.
Nel caso di affidamenti aventi ad oggetto lavori occorre procedere previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti.
Nel caso di affidamenti aventi ad oggetto servizi o forniture occorre, invece, procedere previa valutazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
In particolare, il precedente dettato normativo è stato sostituito dal seguente: “ b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.
In entrambi i casi si tratta di valutazione, pertanto il legislatore non richiede nel caso di specie una gara formale ma una procedura informale.
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Affidamenti di importo dai 150.000 ai 350.000 euro e dai 350.000 ai 1.000.000 euro
L’articolo 36 comma 2, lettera c) è oggetto di modifica.
La norma prevede la procedura negoziata di almeno dieci operatori economici.
Il comma 2, la lettera c), precedente formulazione è sostituita dalla seguente: “c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.
Anche l’articolo 36 comma 2, lettera c-bis) è oggetto di modifica.
La norma prevede la procedura negoziata di almeno quindici operatori economici.
L’articolo 36 comma 2, lettera c-bis prevede“ per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati.”
Occorre, pertanto, procedere con l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, con le formalità richieste dall’articolo 63.
Affidamenti di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie comunitarie
Per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie comunitarie, infine, occorre fare ricorso alle procedure di cui all’articolo 60.
Occorre, pertanto, procedere attraverso il ricorso alla procedura aperta
Criteri di aggiudicazione
Una rilevante novità riguarda l’ordine di applicazione dei criteri di aggiudicazione. Ai sensi dell’art. 36 comma 9bis, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui all’articolo 36 “sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
Si registra una inversione di rotta rispetto al quadro normativo previgente che, superando il principio di equivalenza fra i criteri di aggiudicazione aveva accordato prevalenza alla regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Pertanto, è possibile ricorrere ad entrambi i criteri ed il criterio del minor prezzo sembra essere la regola.
Tuttavia, l’art. 36 comma 9 bis fa salvi i casi di cui all’art. 95 comma 3, in cui rimane la regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Si tratta delle ipotesi di aggiudicazione nei servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica o dei servizi ad alta intensità di manodopera. Si tratta, inoltre, dei contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale ed i contratti di notevole contenuto tecnologico o a carattere innovativo.
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Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.
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