L’attestazione SOA e la durata dei requisiti di qualificazione nelle procedure di evidenza pubblica

Gli artt. 80, 83 e 84 del Codice dei contratti pubblici disciplinano i requisiti che le imprese concorrenti devono possedere per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica e, nel caso di aggiudicazione, anche nel momento della stipula del contratto e dell’esecuzione dell’appalto. Vediamo in particolare come si applicano i principi della durata dei requisiti di qualificazione con riferimento all’attestazione SOA.

Per approfondire leggi anche “Il contenzioso su appalti e contratti pubblici” di Elio Guarnaccia. 

Requisiti di qualificazione nelle procedure di evidenza pubblica

L’art. 83 del Codice dei contratti pubblici disciplina i requisiti di qualificazione che le imprese concorrenti devono possedere in due momenti: (i) per essere ammesse alla competizione e per tutta la durata della gara; (ii) ai fini di poter sottoscrivere il contratto ed eseguire l’appalto. Ai requisiti previsti dall’art. 83 si aggiunge, a monte, la necessaria assenza dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice dei contratti pubblici (tra cui l’assenza di condanne definitive per uno dei reati previsti dall’art. 80, comma 1, Codice dei contratti pubblici, nonché di comunicazioni e/o interdittive antimafia con riferimento ai soggetti di cui all’art. 80, comma 3).

In estrema sintesi, in base all’art. 83 Codice dei contratti pubblici, le imprese devono possedere: (a) i requisiti di idoneità professionale; (b) la capacità economico finanziaria; (c) le capacità tecniche e professionali.

Ai fini dell’integrazione del requisito della capacità economico finanziaria, per gli appalti di servizi e forniture le stazioni appaltanti nel bando di gara possono chiedere: che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto; che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività; un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

Per quanto tempo devono essere conservati tali requisiti?

Secondo la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (v. ad es. la pronuncia n. 4/2011), pronunciatasi con riferimento alla permanenza dei requisiti speciali per il conseguimento di appalti di lavori pubblici, le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità.

Solo a seguito della chiusura della procedura è invece possibile differenziare la posizione dell’aggiudicataria rispetto alle imprese concorrenti non vincitrici.

Sul punto vale richiamare le pronunce del Consiglio di Stato n. 1050/2017 e n. 4471/2017, secondo le quali è necessario distinguere la posizione dell’impresa aggiudicataria rispetto a quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per la prima il momento contrattuale costituisce “l’appendice negoziale e realizzativa della procedura” ed impone il mantenimento dei requisiti richiesti, per le seconde  a quel punto la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione.

A tal fine secondo TAR Campania n. 1382/2019 la procedura la procedura di gara non si conclude con la proposta di aggiudicazione di cui all’art. 33, comma 1, Codice dei contratti pubblici, giacché la successiva fase dei controlli costituisce parte integrante del procedimento di gara. L’art. 33 Codice dei contratti pubblici, infatti, annovera tra le fasi del procedimento di affidamento l’adozione di una proposta di aggiudicazione, a cui segue la verifica dei requisiti di partecipazione dell’impresa risultata migliore offerente. L’art. 32, comma 7, Codice dei contratti pubblici precisa che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. Di conseguenza, fino al positivo esito dei controlli la procedura di gara non può considerarsi terminata, non venendo quindi meno l’onere delle imprese partecipanti di conservare il possesso dei requisiti di partecipazione.

In particolare, l’attestazione SOA

In base all’art. 84 Codice dei contratti pubblici, i soggetti esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 83 Codice dei contratti pubblici mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. Si tratta delle società organismi di attestazione (SOA).

La c.d. “attestazione SOA” consiste dunque in un documento che vale a comprovare, in sede di gara, la capacità dell’impresa di eseguire opere pubbliche di lavori con importo a base d’asta superiore a € 150.000,00. Essa è al contempo necessaria e sufficiente ad attestare il possesso da parte dell’impresa di tutti i requisiti richiesti dal Codice dei contratti pubblici. A titolo esemplificativo, l’attestazione SOA accerta: la regolarità ai fini della normativa antimafia e requisiti di moralità professionale; l’iscrizione al Registro delle Imprese e assenza di procedure concorsuali; l’assenza di gravi violazioni nello svolgimento della attività d’impresa; la regolarità del DURC (Documento Unico di Regolarità Contributiva); i requisiti di capacità economica; i requisiti di capacità tecnica e direttore tecnico.

In base all’art. 76, comma 5, DPR n. 207/2010 l’efficacia dell’attestazione SOA “è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”.

Applicando i principi sopra esposti sulla durata requisiti delle imprese concorrenti, l’attestazione SOA deve risultare valida ed efficace per tutta la durata della procedura, che include la fase dei controlli. Tali principi vanno coordinati con la durata dell’attestazione SOA (5 anni), nonché con la regola della ultravigenza della medesima attestazione SOA per il caso in cui, novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione abbia stipulato un nuovo contratto a ciò finalizzato.

Il prevalente orientamento giurisprudenziale interpreta estensivamente il riferimento alla stipula di un “nuovo contratto”, ritenendo sufficiente anche una “richiesta” di rinnovo, anziché la formale stipula del contratto, in omaggio al principio del favor partecipationis (si vedano in tal senso le pronunce del Consiglio di Stato n. 1190/2018 e del TAR Lombardia n. 186/2018).

Tuttavia, il TAR Campania, con pronuncia n. 1382/2019, ha precisato la necessità che il procedimento di rinnovo sia comunque stato formalmente avviato, con la conseguente insorgenza dell’obbligo gravante sull’organismo di provvedere a svolgere le verifiche finalizzate all’emissione dell’attestazione SOA. Tale obbligo presuppone che sia configurabile almeno un nucleo minimo di accordo contrattuale tra la SOA e il richiedente (accettazione, data di avvio delle operazioni, corrispettivo dell’attività, ecc.) ovvero un precedente accordo normativo stipulato tra le parti che imponga alla SOA di attivarsi su semplice richiesta dell’impresa interessata.

Secondo il TAR Campania n. 1382/2019, ai fini dell’ultravigenza dell’attestazione SOA occorre cioè che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche, così dimostrando la propria diligenza. Solo in tal modo risulterà rispettata la ratio sottesa alla regola dell’ultra vigenza dell’attestazione SOA, cioè l’esigenza di non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione. Non sarà dunque sufficiente affinché operi l’ultravigenza una semplice richiesta effettuata dall’impresa interessata via e-mail, qualora sia carente degli elementi essenziali della proposta contrattuale o non preceduta da un accordo tra le parti che obblighi la SOA ad attivarsi a fronte di una mera richiesta.

Ti potrebbe interessare anche il seguente articolo: “La disciplina dell’avvalimento con particolare riferimento all’avvalimento della certificazione SOA”

Volume consigliato