“L’occupazione nel T.U. 327/01 e successive modifiche

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Contributo al corso residenziale indetto dal consorzio per la alta formazione e lo sviluppo della ricerca scientifica in diritto amministrativo sul tema: “testo unico in materia di espropriazioni per pubblica utilita’ (d.p.r. 8 giugno 2001 n.327 modificato da d.lgs. 22 gennaio 2003 n.19)”
Osimo – 27-28 Ottobre 2003
“L’OCCUPAZIONE NEL T.U. 327/01 E SUCCESSIVE MODIFICHE”.
Una delle principali novità introdotte dal T.U. 8 giugno 2001 n.327 (se non la principale) è costituita dalla scomparsa della “occupazione d’urgenza”, vale a dire dell’occupazione c.d. “preliminare”, preordinata all’espropriazione, quale sub-procedimento espropriativo.
Si è tornati al concetto di occupazione vigente nella legislazione del 1865, laddove l’occupazione era concepita come “strumentale”, quale occupazione temporanea, cioè, di un’ area per il tempo necessario per l’esecuzione di un’opera pubblica, oppure per utilizzarla a fini estrattivi o nei casi di forza maggiore.
Soltanto nei casi eccezionali di urgenza ed indifferibilità dei lavori poteva essere autorizzata l’occupazione anticipata degli immobili con possibilità di successivo esproprio.
Comunque nella legislazione del 1865 la regola era che l’Amministrazione prima diventa proprietaria dell’area con il provvedimento espropriativo e poi realizza l’opera.
Soltanto nella legislazione successiva, in particolare nella legge 865/1971 il principio si è rovesciato , per cui l’urgenza ed indifferibilità è diventata la regola tanto che l’approvazione del progetto dell’opera pubblica equivale a dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità.
Così che le occupazioni d’urgenza sono proliferate e sono diventate una costante dell’espropriazione; più precisamente un sub procedimento preordinato all’esproprio.
E’ noto che la possibilità per la Pubblica Amministrazione di occupare l’immobile prima di esserne proprietaria ha portato la giurisprudenza alla creazione della c.d. “occupazione appropriativa”, con tutte le negative conseguenze a noi note in ordine all’aumento del contenzioso, alle incertezze giurisprudenziali, nonché e soprattutto, agli anatemi della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Il T.U. 327/2001 cancellando l’occupazione d’urgenza ha avuto lo scopo di eliminare l’istituto (vituperato), come vedremo, dell’accessione invertita per altro equiparando la “occupazione appropriativa” (laddove, come noto, l’occupazione dell’immobile con irreversibile trasformazione del bene avvenga in mancanza “ab origine” o successivamente per annullamento, del decreto di espropriazione o la stessa si protragga oltre il termine legittimo), alla “occupazione usurpativa” (laddove, come noto, l’occupazione con irreversibile trasformazione del bene avvenga in mancanza “ab origine” o successivamente, per annullamento, della dichiarazione di pubblica utilità).
Con ciò vanificando la costruzione giurisprudenziale in ordine alla diverse conseguenze derivanti dall’una o dall’altra occupazione sia relativamente al “quantum” risarcitorio che alla possibilità di ottenere la restituzione del bene, che al decorso dei termini prescrizionali.
Ed infatti nel T.U. 327/01 troviamo disciplinata la sola “occupazione temporanea” di aree non soggette ad esproprio (art.49).
L’occupazione, pertanto, è concepita come istituto autonomo, sganciato dalla espropriazione; tanto sganciato da poter riguardare solo le aree non soggette ad espropriazione. L’occupazione di cui al T.U., più precisamente, riguarda le aree non soggette al procedimento espropriativo, ma che risultino necessarie (temporaneamente) “per la corretta esecuzione dei lavori”.
L’art.49 disciplina l’occupazione temporanea con riguardo all’inizio dell’occupazione, all’immissione in possesso, alla redazione del verbale di consistenza, precisando, con l’ultimo comma, che le disposizioni si applicano anche nel caso di frane, alluvioni ecc.
L’art.50, comma 1, attiene alla determinazione dell’indennità di occupazione la quale, ricalcandosi il criterio adottato dall’art.20 della L.865/1971, è calcolata in ragione di un dodicesimo di quanto sarebbe dovuto per l’esproprio, per ogni anno di occupazione e di un dodicesimo di quella annua per ogni mese o frazione di mese. In verità la scelta del parametro espropriativo ai fini della quantificazione dell’indennità di occupazione rispecchia un criterio di comodo del legislatore, atteso che in considerazione dell’autonomia dei due istituti non sussisteva necessità alcuna di parametrare l’indennità di occupazione a quella di espropriazione.
L’art.50 nei commi 2 e 3, dispone che in caso di disaccordo, alla determinazione dell’indennità provvede la Commissione Provinciale (prevista dall’art.41) con possibilità di opposizione alla stima secondo le disposizioni dell’art.54.
Non ci soffermiamo oltre sulle disposizioni che attengono alla “occupazione temporanea” perché le stesse non offrono particolari punti problematici e ci limitiamo a ribadire che l’occupazione di cui al T.U. 327/01 ricalca quella del legislatore del 1865 ed elimina dall’ordinamento l’occupazione d’urgenza allo scopo di impedire, ripetiamolo, che l’Amministrazione possa occupare prima di essere proprietaria dell’area. A sensi del T.U. 327/01, infatti, l’Amministrazione diventa proprietaria dell’area con il decreto di espropriazione, anzi, più precisamente, con l’esecuzione del decreto di espropriazione che si realizza con l’immissione nel possesso dell’area, tanto che il “verbale di immissione in possesso (art.23 T.U.) costituisce “condizione sospensiva dell’effetto ablatorio”.
Ma il legislatore non poteva nascondersi dietro un dito. Malgrado la eliminazione dell’occupazione d’urgenza non poteva raggiungersi “tout court” il risultato di rendere impossibile, di fatto, una occupazione sine titulo; per cui l’aver cancellato l’occupazione d’urgenza poteva ridurre i casi (abnormi) di accessione invertita, ma non eliminarli, atteso che la legalizzazione dell’occupazione d’urgenza, sebbene favorisca il verificarsi dell’occupazione acquisitiva, non assurge al rango di causa esclusiva.
E’ chiaro infatti che pur mancando a livello ordinamentale la previsione di una occupazione preventiva o preliminare che dir si voglia, può sempre accadere (seppure come anomalia del sistema) che l’Amministrazione occupi un’area prima di esserne proprietaria e cioè “sine titulo”.
Era giocoforza pertanto che il T.U. si occupasse anche dei casi (“contra legem”) di occupazione “in assenza di un valido provvedimento ablatorio”. Il che ha fatto con l’art.43.
Prima di esaminare l’art.43 T.U. 327/01, rubricato quale “utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico” e assorbente esso stesso articolo l’intero Capo VII del T.U. (Conseguenze della utilizzazione di un bene per scopi di interesse pubblico in assenza del valido provvedimento ablatorio) riteniamo utile una puntualizzazione preliminare che possa servire a meglio inquadrare le disposizioni dell’art.43.
Come già accennato l’art.43 del T.U. nasce dalla esigenza di conformare l’istituto espropriativo ai principi affermati dalla sentenza 30 maggio 2000 della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo la quale, in sintesi, il sistema italiano, incentrato sull’istituto dell’accessione invertita, che permette la perdita della proprietà privata in assenza di norme legittimanti, contrasta con il principio di legalità, ponendosi in contrasto con l’articolo 1 del protocollo 1 della Convenzione europea.
Obiettivo primario, quindi, dell’art.43 T.U. 327/01 è quello di legalizzare e formalizzare la patologia del procedimento espropriativo, onde superare la permanenza del contrasto del sistema italiano con la Convenzione europea.
E’ nostra convinzione che, per raggiungere questo obiettivo, l’art.43 T.U. si è mosso nel senso di rinnegare, o meglio, ci sia permessa l’espressione colorita, di cancellare dalla sua mente, tutta l’elaborazione giurisprudenziale sull’accessione invertita. Pertanto, a nostro avviso, la portata e la “ratio” dell’art.43 possono essere comprese soltanto se viene abbandonato ogni tentativo di interpretare necessariamente la (nuova) norma con riferimento agli istituti dell’occupazione acquisitiva e dell’occupazione usurpativa. Infatti, sempre a nostro avviso il T.U. sancisce l’abbandono legislativo di tutta la tematica giurisprudenziale sull’accessione invertita. Per meglio intenderci potremmo dire che come il principio di conservazione delle norme impone di interpretarle in senso conforme alla Costituzione, allo stesso modo, quanto all’art.43 T.U. 327/01, tale principio impone che esso vada interpretato in senso difforme rispetto alla elaborazione giurisprudenziale in tema di accessione invertita. In definitiva e concludendo questa puntualizzazione preliminare ci sia permesso un paragone ardito: pensiamo all’euro. Se vogliamo “capirlo” dobbiamo farla finita di rapportarlo continuamente alla lira perché altrimenti …….i conti non tornano. L’euro è euro e basta anche perché vive ed opera in un contesto diverso ed è con questa moneta che dobbiamo confrontarci. Così è per l’art.43: se tentiamo di capirlo rapportandolo all’accessione invertita…i conti non tornano, o meglio le cose non quadrano.
La riprova del rifiuto da parte del legislatore del 2001 della “normativa” giurisprudenziale in tema di accessione invertita l’abbiamo nella disinvoltura con cui l’art.43 equipara la mancanza (o annullamento) del decreto di esproprio con la mancanza (o annullamento) della dichiarazione di pubblica utilità: cosa da far inorridire chi per decenni ha radicato le propri certezze sulla indefettibile distinzione. Senza dire della puntigliosa ricerca da parte del legislatore del 2001 di una terminologia che non rievochi alla memoria quella univocamente usata in tema di accessione invertita: non si parla più di occupazione (“sine titulo”) bensì di utilizzazione (per scopi di pubblico interesse); non si parla più di “irreversibile trasformazione” bensì di modifica non più di pubblica utilità, bensì di fini di pubblico interesse.
Inevitabilmente il (nuovo) provvedimento che permette il trasferimento di proprietà nel caso di utilizzazione dell’area senza titolo non può essere definito decreto di espropriazione in sanatoria bensì, laconicamente, atto di acquisizione.
Ma andiamo per ordine e vediamo cosa dispone l’art.43 T.U. , osservando preliminarmente che esso costituisce una norma di chiusura del sistema ed esprime il principio secondo cui l’immobile che sia stato modificato per scopi di interesse pubblico in assenza di un valido titolo legittimante, quale che sia il motivo di una tale anomalia, può essere acquisito al patrimonio indisponibile della P.A., previo risarcimento del danno.
Fatta questa considerazione preliminare, e venendo al testo dell’art.43 notiamo che lo stesso contiene due distinte previsioni: la prima disciplina un atto di acquisizione posto in essere dalla P.A. che utilizzi (illecitamente) il bene per scopi di pubblico interesse; la seconda consente al giudice, su richiesta dell’amministrazione o del soggetto che utilizza il bene, di impedirne la restituzione al proprietario, riconoscendogli il solo diritto al risarcimento del danno.
Vediamo ora nel dettaglio il contenuto delle due previsioni, dopo di che affrontiamo alcuni profili problematici che il testo della norma presenta.
Il primo comma dispone che l’autorità che utilizza il bene immobile per scopi di interesse pubblico modificato in assenza del valido ed efficace decreto di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità (come accennavamo c’è perfetta equivalenza tra le due ipotesi) compiuta una valutazione (discrezionale) degli interessi in conflitto, può disporre che l’immobile venga acquisito al suo patrimonio, previo risarcimento del danno all’ (ex) proprietario.
Il secondo comma alla lettera a) elenca espressamente altri tre casi in cui può farsi luogo all’acquisizione. Si precisa infatti che l’atto di acquisizione può essere emanato anche a seguito dell’annullamento dell’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio o a seguito dell’annullamento dell’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità o a seguito dell’annullamento del decreto di esproprio.
Quindi alle lett.b) c) d) e) f) g) si indicano il contenuto, le modalità e gli effetti dell’atto di acquisizione.
L’atto di acquisizione deve dare atto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione (lett.b) e deve determinare la misura del risarcimento del danno (lett.c). Va notificato al proprietario (lett.d). Comporta il passaggio del diritto di proprietà (lett.e). La lett.f) ne prevede la trascrizione nei registri immobiliari ed infine la lett.g) la trasmissione all’Ufficio di cui all’art.14 comma 2 T.U.
I commi 3 – 4 – 5- 6 e 6 bis (introdotto quest’ultimo dal D.L:vo 302/2002 contenente integrazioni e modifiche al T.U. 327/01, (come vedremo in seguito) attengono a quella che abbiamo indicato come seconda previsione dell’art.43.
Il comma 3 dispone che qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 (e cioè il vincolo preordinato all’esproprio, la dichiarazione di pubblica utilità, il decreto di esproprio, l’atto di acquisizione) ovvero venga esercitata azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico (il che conferma la giurisdizione del Giudice amministrativo anche in questo caso) l’Amministrazione può chiedere che il giudice amministrativo, se riconosce fondato il ricorso o la domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene, senza limiti di tempo. In vero quest’ultima disposizione appare piuttosto disordinata, perché non si vede perché mai l’Amministrazione debba autocondannarsi; per cui sarebbe più lineare individuare la richiesta dell’Amministrazione , quale domanda di reiezione della domanda avversaria di restituzione, da convertirsi in quella di condanna al risarcimento del danno.
Il comma 4 dispone che qualora il giudice abbia escluso la restituzione senza limiti di tempo (il significato di questo – reiterato – senza limiti di tempo non è chiaro, atteso che è difficilmente comprensibile una restituzione temporanea) e quindi abbia disposto la condanna al risarcimento del danno, l’Amministrazione emana l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento.
Il comma 5 precisa che le disposizioni dell’art.43 si applicano anche quando un terreno sia utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica agevolata e convenzionata (con ciò confermando quanto, invero, già riconosciuto a livello legislativo), nonché quando sia imposta una servitù di diritto privato o di diritto pubblico (con ciò contraddicendo un radicato orientamento giurisprudenziale).
Il comma 6 attiene alla quantificazione del risarcimento del danno che deve consistere nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato, precisandosi che se il bene è un terreno edificabile il risarcimento è determinato sulla base delle disposizioni dell’art.37 commi 3 – 4 – 5 – 6 e 7.
Il comma 6 bis, infine, che come già segnalato è stato introdotto dal D.L.vo 302/2002, prevede la possibilità che anche il diritto di servitù possa essere acquisito, con l’atto di acquisizione , al patrimonio dei soggetti, pubblici i privati, concessionari di servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua, energia.
Delineato, acriticamente, il contenuto dell’art.43, occupiamoci, come preannunciato, di alcuni profili problematici che esso presenta, nonché di alcune perplessità che lo stesso suscita.
Primo problema che si pone a monte dell’art.43 è quello della compatibilità di esso art.43 con la legge delega 8 marzo 1999 n.50. L’art.7 comma 2 lettera d) di detta legge prevede che il Governo dia luogo al “coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti, apportando nei limiti di detto coordinamento, le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo”. Ciò stante sembrerebbe giustificato il dubbio che il carattere così innovativo delle nuove disposizioni e che non trovano alcun riferimento o principi e criteri direttivi in norme preesistenti (art.76 Cost.) comporti il vizio di eccesso di delega legislativa.
Anche se non va trascurata l’obiezione fatta al riguardo secondo cui la necessità di assicurare l’adeguamento dell’ordinamento interno al diritto internazionale (cfr. il già richiamato art.1 prot.1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo) “consente margine di elasticità all’innovazione normativa”.
Comunque lasciando alle spalle i dubbi in ordine ad un possibile eccesso di delega legislativa da parte dell’intero assetto dell’art.43, occupiamoci direttamente delle sue statuizioni.
Il primo comma si esprime in termini di “utilizzazione” di un bene immobile “modificato” in assenza ecc. ecc….. Valga osservare al riguardo che il termine “utilizzazione” ha una portata diversa da quello “classico” di “occupazione”. L’occupazione, infatti, è fine a se stessa, mentre l’utilizzazione è finalizzata ad un risultato, che nella “ratio” dell’art.43 è, appunto, la modifica. E modifica è un sicuramente un “minus” rispetto alla “irreversibile trasformazione”; sicchè ai fini della acquisizione non è necessario che il bene risulti radicalmente trasformato. Alla acquisizione si può procedere anche a seguito di una (semplice) modifica.
Ma ai fini acquisitivi non può valere qualsiasi modifica, per cui, nel silenzio della legge, sorge il problema di determinare i requisiti qualitativi e quantitativi che essa modifica deve avere per legittimare l’acquisizione. Riteniamo che, nonostante l’assenza di una espressa previsione, dovrebbe ritenersi la necessità, innanzitutto, di una modifica materiale. Inoltre una tale modifica dovrà essere quantitativamente rilevante, in considerazione “dello spreco di risorse che si realizzerebbero reintegrando il proprietario nelle sue ragioni”. Rilevanza della modifica materiale anche “in funzione dell’esclusione giudiziale della restituzione del bene” .
Parallelamente deve osservarsi che se il bene non è stato modificato con una modifica materiale rilevante, secondo il criterio dianzi proposto, l’acquisizione non può avere luogo, malgrado l’utilizzazione per scopi di interesse pubblico. In questo caso non potrà che procedersi ripetendo il procedimento espropriativo.
Sempre il comma 1 dell’art.43 ci dice che l’atto di acquisizione è un provvedimento discrezionale della Autorità che “valuta gli interessi in conflitto”, vale a dire, come è ovvio, l’interesse dell’Autorità a conservare la disponibilità del bene e l’interesse del proprietario a ottenerne la restituzione.
La norma pertanto esige una motivazione, anche se può dubitarsi che una amministrazione che ha constatato la illegittimità della procedura per propria inerzia o imperizia, mantenga quella serenità valutativa che impedisca di far prevalere sempre gli interessi pubblici.
Come abbiamo già rilevato, ai fini dell’atto di acquisizione è irrilevante che la mancanza (originaria o successiva) riguardi addirittura la dichiarazione di pubblica utilità, posta sullo stesso piano del decreto di espropriazione, anche se il condizionamento dovuto al bagaglio culturale del passato rende difficile immaginare una utilizzazione per scopi di interesse pubblico in mancanza della dichiarazione di pubblica utilità. Ma come già osservato in premessa per comprendere la “ratio” dell’art.43 ci si deve liberare da ogni condizionamento di pregressa “normazione” giurisprudenziale.
Sulla natura dell’atto di acquisizione la dottrina si interroga, senza pervenire ad una risposta risolutiva, se l’atto di acquisizione abbia natura dichiarativa o costitutiva.
Il dilemma è il seguente: se ha natura dichiarativa la proprietà del bene in capo alla P.A. preesiste all’atto di acquisizione; allora come giustificare il trasferimento di proprietà nel caso di occupazione usurpativa che, come noto, è inefficace a concretare l’accessione invertita? Se invece, giusta la lett.e) del secondo comma art.43, secondo cui l’atto di acquisizione “comporta il passaggio del diritto di proprietà”, deve ritenersi la natura costitutiva, la tesi, implicando che la P.A. non era già titolare del bene al momento dell’atto di acquisizione, appare ingiustificata nel caso di occupazione acquisitiva, laddove il meccanismo di acquisto della proprietà è pacificamente riconosciuto come originario.
Il dilemma, insuperabile, in cui si imbatte certa dottrina conferma la nostra convinzione sulla necessità di dimenticare le creazioni giurisprudenziali e quindi di rinunciare a parametrare tutto sull’accessione invertita.
Invero, a nostro avviso, l’atto di acquisizione ha senz’altro natura costitutiva, sia perché ce lo dice lo stesso art.43 comma 2 lett.e), sia perché lo scopo primario dell’atto di acquisizione è quello di legalizzare e formalizzare l’atto di acquisto della proprietà , atto che trova la sua fonte normativa nella legge che lo prevede e che ne prevede altresì la trascrizione presso l’Ufficio dei registri immobiliari!
E’ inutile ed inconcludente ipotizzare, con il retaggio del passato, che si ha a che fare con una (inammissibile) “espropriazione sostanziale” con un (inammissibile) “decreto espropriativo in sanatoria”.
Torna utile a questo punto ricordare che, nel passato, alcune Amministrazioni avevano già praticato la strada della formalizzazione dell’acquisto della proprietà per accessione invertita , adottando un atto amministrativo di natura ricognitiva di acquisizione dell’area a titolo originario per occupazione acquisitiva, con successiva trascrizione presso la Conservatoria dei RR.II.
Ma l’obiezione più seria che rendeva problematica la legittimità di un siffatto provvedimento atteneva alla mancanza di una fonte primaria che prevedesse la possibilità di esercitare un tale potere amministrativo.Ma con il T.U. 327/01 il problema non esiste più, perché l’atto di acquisizione è previsto dalla legge, anche se non può sottacersi la singolarità della autolegittimazione da parte di esso stesso art.43.
Valga, infine, osservare che il riferimento pedissequo all’accessione invertita risulta gratuito perché non tiene conto di una differenza strutturale e cioè che l’accessione invertita presuppone necessariamente…..l’irreversibile trasformazione del bene, mentre nell’acquisizione di cui all’art.43 tale radicale trasformazione del bene può anche esserci ma non è “conditio sine qua non”, perché presupposto necessario, è la sola modifica (materiale rilevante).
In relazione alla natura dell’atto di acquisizione si discute anche se lo stesso sia o meno un atto ricettizio e cioè se l’effetto traslativo della proprietà si verifica con la sola emanazione dell’atto o a seguito della sua notificazione.
Nel silenzio della legge deve ritenersi che ognuna delle due possibili soluzioni può essere buona: il principio di immediata esecutività del provvedimento amministrativo, in assenza di espresse previsioni che ne subordinino l’efficacia al verificarsi di eventi specifici, fa propendere per la natura non ricettizia; mentre ragioni di tutela dell’affidamento dell’”espropriato” in vista dei termini prescrizionali di una eventuale azione giudiziaria, farebbero propendere per la soluzione opposta.
Il comma 3, come già visto, concede all’Amministrazione, convenuta in giudizio a seguito dell’impugnativa degli atti di cui ai commi 1 e 2 o a seguito della proposizione di una autonoma azione volta alla restituzione del bene, il potere di chiedere al Giudice (amministrativo) , con una sorta di domanda riconvenzionale condizionata (alla fondatezza della pretesa avversaria), l’interdizione della restituzione del bene, da convertire nel solo risarcimento del danno. Al riguardo il comma 4 attribuisce al Giudice amministrativo il potere di “valutare gli interessi in conflitto” ai fini di una pronuncia limitata al risarcimento del danno. La norma pertanto affida al Giudice un potere discrezionale che esercita senza essere vincolato alla richiesta dell’Amministrazione.
E’ da presumere che la valutazione discrezionale del Giudice venga esercitata “con criteri razionali improntati ad una analisi sostanziale di tipo economico”. Ma l’avere affidato al Giudice un tale potere discrezionale fa sorgere l’esigenza di tre (serie) riflessioni.
La prima attiene al fatto che il mancato accoglimento della domanda di restituzione non deriva da una accertata infondatezza della stessa, bensì dal fatto che ne rimarrebbe troppo sacrificato un interesse pubblico. Ci sembra che sotto questo profilo la disposizione (per quanto rilevante possa essere l’interesse pubblico) non si concili con le indicazioni della Corte europea.
La seconda riflessione attiene alla mancanza nella legge della pur minima predeterminazione dei criteri in base ai quali il Giudice può escludere la restituzione: ciò rende imprevedibile l’esito della lite ed il fatto che sia praticamente impossibile conoscere “ex ante” le regole che consentano di giustificare l’ablazione della proprietà privata, pone la norma in contrasto con il principio di legalità. La rotta di collisione con la Corte europea dei diritti dell’uomo balza evidente nella affermazione contenuta nella nota pronuncia 30 maggio 2000 laddove si precisa che l’art.1 del Protocollo 1 della Convenzione impone una mozione di legalità che richiede la prevedibilità dei risultati.
La terza riflessione si connette al fatto che assegnare al Giudice amministrativo l’esercizio di un potere discrezionale di valutazione “degli interessi in conflitto” attraverso, ovviamente, un giudizio di opportunità e convenienza significa attribuire al Giudice amministrativo una giurisdizione di merito, di dubbia compatibilità con la legge di delega. Si può obiettare al riguardo che siffatta discrezionalità è già stata riconosciuta al Giudice amministrativo dall’art.35 D.L. 80/1998 come modificato dall’art.7 L.205/2000 che consente al Giudice amministrativo di emanare una pronuncia di reintegrazione in forma specifica. E poichè è pacifico che anche nel giudizio amministrativo la reintegrazione in forma specifica si adatta alle condizioni imposte dall’art.2058 c.c. in ordine alla possibilità e alla sua non eccessiva onerosità, la giurisdizione di merito era già consentita.
Anche se non può sottacersi della differenza strutturale tra le due fattispecie, atteso che nell’art.43 la reintegrazione in forma specifica non è richiesta dal ricorrente, ma è rimessa al giudizio valutativo del Giudice su richiesta della Amministrazione resistente.
In relazione all’art.43 comma 4° va evidenziato che qualora il Giudice abbia ravvisato la fondatezza del ricorso principale ed abbia altresì accolto la domanda riconvenzionale condizionata dall’Amministrazione, riconoscendo la effettiva sussistenza di scopi di interesse pubblico, e la prevalenza quindi dell’interesse pubblico su quello privato e condanni, quindi, l’Amministrazione al risarcimento del danno, il trasferimento della proprietà del bene (non restituito) non consegue alla sentenza, bensì alla successiva attività (vincolata) dell’Amministrazi0ne che emana l’atto di acquisizione, previo risarcimento del danno.
A questo proposito valga osservare che il Giudice amministrativo può limitarsi ad indicare i criteri per il risarcimento del danno senza quantificarlo. In questo caso l’onere della quantificazione compete all’Amministrazione che non potrà acquisire se prima non ha risarcito.
Valga altresì osservare che qualora, invece, la domanda riconvenzionale dell’Amministrazione sia stata respinta , per ritenuta insussistenza della prevalenza dell’interesse pubblico, la statuizione non può che comportare l’obbligo di restituire il bene all’avente diritto. E ciò, si badi bene, anche in presenza di una radicale trasformazione del bene, a riprova ulteriore che alla logica dell’art.43 è del tutto estraneo l’istituto dell’accessione invertita.
Pretermettendo ogni commento sul 5° comma, che non presenta particolari problemi e accontentandoci di rinviare, in proposito, a quanto già segnalato, veniamo al comma 6 che si occupa della determinazione del risarcimento del danno.
A sensi della lett.a) del comma in esame il danno va calcolato “nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile sulla base delle disposizioni dell’art.37 commi 3, 4, 5, 6 e 7”.
L’art.37 attiene alla determinazione dell’indennità espropriativa di aree edificabili ed il fatto che l’art.43 comma 6 lett.a) escluda l’applicabilità dell’art.37 1° comma, laddove è prevista la riduzione del quaranta per cento, fa ritenere ai più che il risarcimento corrisponde al valore venale del bene.
Tuttavia malgrado l’apparente linearità della disposizione il parametro di valore cui fare riferimento non è ben chiaro, tanto che secondo alcuni la dizione “valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità” non sarebbe riferita al valore di mercato, bensì a quello indennitario, di cui al richiamato art.37, senza la riduzione del 40%, giustificandosi per altro tale tesi con motivi di politica del diritto, in base al rilievo che un risarcimento corrispondente al valore di mercato cozzerebbe contro “tutto l’indirizzo legislativo degli ultimi anni”.
Fatto sta comunque che la tesi favorevole al valore di mercato è del tutto prevalente in dottrina, ritenendosi che il riferimento all’art.37 serva soltanto a togliere ogni discussione sulla natura edificatoria o meno dell’area.
Non può sottacersi, tuttavia, che la disposizione del comma 6 lett.a) è piuttosto involuta, perché se il riferimento è al valore venale del bene, non si comprende quale significato abbia aver distinto i terreni edificabili da quelli non edificabili posto che per tutti si applica il controvalore del bene.
Senza dire che, comunque, quand’anche nella interpretazione della disposizione si imponga la tesi della equivalenza tra risarcimento e valore di mercato, nulla impedisce che il legislatore torni sui suoi passi e determini il risarcimento in misura inferiore a quello del valore venale, atteso che la Corte Costituzionale ha ormai chiarito che la regola della integralità del risarcimento del danno non gode di copertura costituzionale e che il legislatore può stabilire limitazioni al risarcimento.
Quanto, infine, al comma 6 bis, aggiunto, come già detto, dal D.L:vo 302/2002, possiamo limitarci a rinviare a quanto segnalato in precedenza.
Prima di chiudere il discorso sull’art.43 ci siamo concesse tre chiose finali.
Il comma 2 lett.a) dispone che si può emanare l’atto di acquisizione “quando sia stato annullato l’atto da cui è sorto il vincolo preordinato all’esproprio” (oltre agli altri due casi di annullamento relativo alla dichiarazione di pubblica utilità o al decreto di esproprio). Ma l’ipotesi della mancanza “ab origine” del vincolo preordinato all’esproprio non è presa in considerazione dalla norma , in quanto il comma 1 prevede, perché si possa procedere all’acquisizione i soli casi “assenza di valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”. Si deve concludere che nel caso di assenza del vincolo non può emanarsi l’atto di acquisizione.
Orbene a parte l’anomalia della cosa, riteniamo che la “lacuna” sia in grado di creare incongruenze sulla giurisdizione .
Infatti l’art.53 T.U. allo scopo di concentrare sulla giurisdizione del Giudice amministrativo tutta la materia dell’espropriazione, esclusa quella attinente all’indennità , dispone che rientrano nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo “tutte le controversie…conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico”. Ma la eventuale controversia originata dalla mancanza del vincolo preordinato all’espropriazione resta fuori dalla previsione normativa, perché la mancanza ab origine del vincolo non rientra tra le disposizioni del testo unico, rientrandovi, invece, il solo annullamento del vincolo a sensi del comma 2. Ne deriva che nelle controversie del tipo suddetto la giurisdizione non potrà che essere determinata con il criterio della situazione giuridica soggettiva, sicchè vertendosi in tema di diritti soggettivi la stessa dovrà appartenere all’A.G.O., con evidente antinomia del sistema.
Il riferimento all’art.53 introduce la seconda riflessione.
Devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie” conseguenti alla applicazione del T.U. 327/01, così come si esprime l’art.53, ha una portata più ampia rispetto alla devoluzione della materia espropriativa (perché compresa nell’urbanistica) operata dall’art.34 D.L.vo 80/1998, come modificato dall’art.7 L.205/2000. Infatti la formulazione dell’art.53 T.U. “produce l’effetto di trasferire al Giudice amministrativo anche quelle controversie, prima di competenza del giudice ordinario , che attengono ai momenti prodromici alla espropriazione” (si pensi all’accertamento tecnico preventivo in previsione di futuri comportamenti espropriativi). Orbene i dubbi di costituzionalità dovuti alla eccessiva espansione della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in relazione all’art.103 cost., già da tempo manifestati da autorevole dottrina, trovano nel T.U. 327/01 nuova linfa vitale.
Terza ed ultima riflessione. Come abbiamo già visto il comma 4 dell’art.43 dispone che quando il Giudice amministrativo accoglie la domanda riconvenzionale condizionata dell’Amministrazione, il trasferimento delle proprietà del bene non consegue alla sentenza che nega la restituzione, bensì a tale scopo è necessario che l’Amministrazione emani l’atto di acquisizione.
Abbiamo già osservato come in questo caso l’Amministrazione si trovi di fronte ad una attività vincolata, ad un atto dovuto. Ma nel silenzio della norma circa il termine massimo entro cui tale atto acquisito deve essere emanato, il lasso di tempo intercorrente tra la sentenza e l’atto di acquisizione potrebbe essere consistente, anche assai lungo, sicchè sorge il problema di stabilire chi possa ritenersi proprietario del bene nelle more dell’acquisizione o comunque chi sia proprietario qualora l’Amministrazione non emani l’atto di acquisizione. Premettiamo che l’accoglimento della domanda dell’Amministrazione dovrebbe far presumere lo stato avanzato dell’esecuzione dell’opera pubblica, come generalmente sarebbe da aspettarsi in tutti i casi in cui viene negata la restituzione.
Orbene , nella fattispecie, è da escludere che proprietario del bene possa ancora considerarsi il soggetto cui è stata negata la restituzione, per il fatto stesso dell’avvenuto diniego. Non resta quindi che considerare proprietaria l’Amministrazione. Ma qual è, in questo caso, il titolo legittimante l’ l’acquisto della proprietà? Di certo non l’atto di acquisizione per il semplice fatto che non c’è ancora.
L’ineludibile conclusione è che l’Amministrazione acquista per effetto…dell’accessione invertita. Ma se così è dobbiamo riconoscere che l’intento del legislatore di bandire dall’ordinamento l’accessione invertita rimane monco!.
Abbiamo già fatto cenno al D.L.vo 302/2002 che ha apportato modifiche e integrazioni al T.U. 327/01. Alcune delle quali si sono rese necessarie a seguito delle nuove disposizioni nel frattempo intervenute con la legge costituzionale 18.10.2001 n.3 che, come è noto, ha modificato il titolo V della Costituzione.
Tra le integrazioni apportate dal D.L.vo 302 ve n’è una che rischia di far cadere tutto il castello costruito sulla base del nuovo concetto di occupazione che ha improntato il T.U. 327/01. All’art.22 del T.U. , infatti, è stato aggiunto l’art.22 bis che, guarda caso, ha riesumato l’occupazione d’urgenza. Invero nella mente del legislatore del 2002 dovrebbe trattarsi di un istituto che riveste carattere di assoluta eccezionalità, quando si tratti di lavori di particolare urgenza. Ma come si sa tutte le opere pubbliche sono urgenti e se, come è spesso capitato in passato, l’eccezione diventasse la regola saremmo di nuovo…da capo a quindici.
Potrà obiettarsi che anche nella legislazione del 1865 l’occupazione d’urgenza era ammessa nei casi eccezionali di lavori urgenti ed indefettibili. Ma può replicarsi che gli amministratori pubblici del 1865 erano diversi da quelli attuali. In particolare negli amministratori del 1865 l’eccezionalità era sempre considerata tale!.
Per completare l’argomento dell’occupazione nel Testo Unico 327/2001 non posso esimermi dall’esame, seppure sintetico, dell’art.55 T.U. , inserito nel Titolo V (norme finali e transitorie) che attiene alle occupazioni senza titolo anteriori al 30 settembre 1996.
Nella originaria formulazione dell’art.55, vale a dire prima della modifica apportata dal D.L.vo 302/2002, in caso di “utilizzazione senza titolo di un suolo edificabile per scopi di pubblica utilità” in data anteriore al 30 settembre 1996, in assenza o del decreto di esproprio o della dichiarazione di pubblica utilità (ponendosi quindi sullo stesso piano l’occupazione appropriativa e l’occupazione usurpativa) il risarcimento del danno segue il criterio di determinazione portato dalla L.23 dicembre 1996 n.662 il cui comma 3, come è noto, ha aggiunto all’art.5 bis del D.L. 333/1992 il comma 7 bis, vale a dire l’indennizzo di cui al comma 1 del D.L. 333/1992 con esclusione della riduzione del 40% e l’aumento del 10%. Era prevedibile che la norma così come formulata difficilmente avrebbe superato il vaglio della Corte Costituzionale. Infatti se l’equiparazione della occupazione appropriativa con la occupazione usurpativa può ritenersi giustificata per il periodo successivo al 30 settembre 1996, atteso che nell’ottica del T.U. 327/2001, come già osservato, c’è l’esigenza primaria di conformarsi ai dettami della Corte europea dei diritti dell’uomo, di cui alla nota sentenza del 30 maggio 2000, che ha dichiarato l’istituto dell’accessione invertita contrario all’art.1, protocollo 1 della Convenzione europea, altrettanto non può dirsi per la disposizione dell’art.55 relativa al periodo precedente, atteso che uniformando le situazioni dal punto di vista risarcitorio, viene a crearsi una disparità di trattamento , in violazione dell’art.3 Cost., nei confronti di coloro che, vittime di una occupazione usurpativa, potrebbero chiedere la restituzione del bene e non accontentarsi del solo risarcimento. Ma a scongiurare la censura di illegittimità costituzionale ha provveduto il D.L.vo 302/2002 che nel testo dell’art.55 T.U. ha cancellato le parole “ dichiarazione di pubblica utilità”. E sempre in relazione all’art.55 T.U. il D.L.vo 302/2002 è stata colta l’occasione per rimediare ad un evidente “lapsus calami” laddove la norma ai fini della determinazione del risarcimento del danno, la norma fa riferimento, incomprensibilmente, “ai criteri previsti dall’art.43” anziché, come logico, dall’art.37 comma 1.
Infine è il caso di segnalare che il D.L.vo 302/2002, molto opportunamente ha fatto chiarezza sull’art.57 T.U. , che riguarda l’ambito di applicazione della normativa sui procedimenti in corso. Sostituendo l’involuta e confusa formulazione del comma 1 il D.L:vo 302/2002 stabilisce un criterio di applicazione delle norme diverso da quello adottato dal T.U. prevedendo testualmente che le disposizioni del T.U. “non si applicano ai progetti per i quali, alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità indifferibilità ed urgenza. In tal caso continuano ad applicarsi tutte le normative vigenti a tale data”.
Il senso è chiaro, ma a ben vedere, a scanso di equivoci od incongruenze, sarebbe stato necessario far precedere la parola “intervenuta” da “già”.
Infatti, a stretto rigore, se la dichiarazione di pubblica utilità interviene alla data di entrata in vigore del T.U. non si comprende perché non si dovrebbe applicare il T.U. . E se ”in tal caso continuano ad applicarsi tutte le normative vigenti a tale data”, essendo a tale data in vigore il T.U. non si comprende perché non si dovrebbero applicare le sue norme.
Comunque a parte la formulazione non del tutto inequivoca della norma la regola è che ai progetti delle opere pubbliche approvati prima dell’entrata in vigore del T.U. si applica la vecchia normativa.
Permane però un dubbio: il D.L.vo 302/2002 non si limita a stabilire che deve essere intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, bensì anche l’indifferibilità ed urgenza. Non potendo ritenersi che tra le due ipotesi vi sia perfetta equivalenza, ben potendo sussistere una dichiarazione di pubblica utilità senza la previsione della indifferibilità ed urgenza, cosa succede nel caso che vi sia stata la sola dichiarazione di pubblica utilità? Si applicano o non si applicano le disposizioni del testo unico? Forse che “lex plus dixit quam voluit?”.
A conclusione della nostra analisi ci sia consentita un’ultima considerazione.
Pronosticare quale e come sarà la vita del T.U. 327/2001 è assai difficile.
Ma un augurio è d’obbligo: che l’eccezione non diventi la regola.
Se l’occupazione d’urgenza introdotta dall’art.22 bis dovesse diventare la regola, anziché rimanere l’eccezione, si svuoterebbe di significato la “vita nova” dell’espropriazione per pubblica utilità. Così come se il ricorso all’atto di acquisizione non dovesse rimanere un rimedio eccezionale lo schema nuovo portato dal T.U. “riprodurrebbe già nel suo nascere la disorganicità e la duplicità del passato”.
Avv. Gabriele Moneta
( Avvocatura distr. dello Stato di Ancona)