In tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando l’alcoltest risulti positivo, costituisce onere della pubblica accusa fornire la prova del regolare funzionamento dell’etilometro, della sua omologazione e della sua sottoposizione a revisione

Il fatto

La Corte di appello di Milano aveva confermato la sentenza del Tribunale di Pavia del 26 ottobre 2017, emessa a seguito di giudizio abbreviato, con cui l’imputato era stato condannato alla pena di mesi quattro di arresto ed Euro mille di ammenda in relazione al reato di cui all’art. 186 C.d.S., comma 2, lett. c).

Con l’unico motivo di appello, si deduceva come spettasse all’accusa l’onere di prova dell’attendibilità dell’etilometro.

La Corte territoriale aveva preliminarmente rilevato come il verbale di Polizia Stradale non contenesse un’espressa menzione circa l’esecuzione della revisione dell’apparecchio avendo poi escluso l’esistenza nell’ambito del processo penale di un onere formale della prova all’interno del processo penale in forza del quale le parti dovrebbero ricercare e produrre gli elementi a sostegno della propria tesi.

Ad avviso della Corte di merito, in particolare, l’esito positivo dell’alcoltest era idoneo a costituire prova della sussistenza dello stato di ebbrezza e, semmai, l’imputato avrebbe dovuto fornire la prova contraria a tale accertamento dimostrando vizi o errori di strumentazione o di metodo nell’esecuzione dell’aspirazione ovvero vizi correlati all’omologazione dell’apparecchio.

I motivi addotti nel ricorso per Cassazione

Avverso il suddetto provvedimento proponeva ricorso per Cassazione l’imputato, per il tramite del difensore, proponendo i seguenti motivi di impugnazione: a) violazione dell’art. 186 C.d.S., comma 2, lett. c), D.P.R. n. 495 del 2002, art. 379, comma 8, artt. 192 e 533 c.p.p. e art. 27 Cost., comma 2, deducendosi che l’etilometro risultava solo omologato e non sottoposto alla revisione periodica prescritta dal D.P.R. n. 495 del 2002, art. 379, comma 8 e che l’onere di prova sul punto spettava alla pubblica accusa atteso che la revisione costituisce l’unica operazione a garanzia della precisione dello strumento, della sua affidabilità e della sua attendibilità del risultato; si rilevava in particolare come il caso in esame dovesse essere ritenuto assimilabile a quello definito con la sentenza della Corte costituzionale n. 113 del 2015 con cui era stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 45, in riferimento all’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede che le apparecchiature destinate all’accertamento delle violazioni del limite di velocità siano sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e taratura stante il fatto che, alla luce dei principi affermati da tale decisione, recepiti dalla giurisprudenza civile, e dell’obbligo di sottoporre ai sensi del D.P.R. n. 495 del 2002, art. 379, comma 8, gli etilometri a verifiche di prova, ad avviso del ricorrente, deve ritenersi che la pubblica amministrazione abbia un preciso onere in tal senso il cui mancato assolvimento impedisce di poter considerare legittimo l’uso di detti apparecchi ed attendibili i suoi risultati; b) violazione dell’art. 2 c.p. e art. 442 c.p.p., comma 2 posto che la Corte territoriale aveva omesso di operare la riduzione della metà della pena irrogata ex art. 442 c.p.p., comma 2, come modificato dalla L. 23 giugno 2017, n. 103, art. 1, comma 44, che prevede la riduzione di metà della pena in caso di giudizio abbreviato in luogo di quella di un terzo della pena prevista dal testo originario della disposizione.

Le valutazioni giuridiche formulate dalla Cassazione

Il ricorso veniva ritenuto fondato alla stregua delle seguenti considerazioni.

Veniva in particolare reputato stimato fondato il primo motivo dato che, in base all’orientamento consolidato della Cassazione, in tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando l’alcoltest risulti positivo, costituisce onere della difesa dell’imputato fornire una prova contraria a detto accertamento quale, ad esempio, la sussistenza di vizi dello strumento utilizzato, oppure l’utilizzo di una errata metodologia nell’esecuzione dell’aspirazione, non potendosi essa limitare a richiedere il deposito della documentazione attestante la regolarità dell’etilometro e non essendo sufficiente la mera allegazione di difettosità o assenza di omologazione dell’apparecchio (Sez. 4, n. 12265 del 09/01/2015; Sez. 4, n. 42084 del 04/10/2011; Sez. 4, n. 17463 del 24/03/2011; Sez. 4, n. 8591 del 16/01/2008; Sez. 4, n. 45070 del 30/03/2004) tenuto conto altresì del fatto che il D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495, art. 379, commi 6, 7 e 8 (regolamento di esecuzione ed attuazione del codice della strada) si limita ad indicare le verifiche alle quali gli etilometri devono essere sottoposti per poter essere omologati ed adoperati, ma non prevede nessun divieto la cui violazione determini espressamente l’inutilizzabilità delle prove acquisite (Sez. 4, n. 12403 del 28/02/2019; Sez. 4, n. 17463 del 24/03/2011; Sez. 4, n. 44833 del 21/09/2010; Sez. 4, n. 23526 del 14/05/2008).

Ciò posto, gli ermellini, nella decisione qui in commento, evidenziavano come lungo il solco di tale pacifico quadro giurisprudenziale si inseriva la pronunzia della Corte costituzionale n. 113 del 29 aprile 2015, che, in sede di giudizio di legittimità costituzionale incidentale, ha dichiarato la parziale illegittimità del D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 45, comma 6 nella parte in cui non prevedeva che tutte le apparecchiature impiegate nell’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità (c.d. autovelox) fossero sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura così esonerando, secondo l’interpretazione datane dal diritto vivente, gli utilizzatori dall’obbligo di verifica periodica di funzionamento e taratura delle apparecchiature rilevandosi al contempo come questo giudizio era scaturito da un incidente promosso dalla Corte di cassazione civile in un giudizio di opposizione a ordinanza prefettizia di rigetto del ricorso avverso un verbale di accertamento della Polizia stradale. In particolare, in quella occasione, il giudice delle leggi riteneva che la citata disposizione collidesse col principio di razionalità (intesa sia nel senso di razionalità pratica, ovvero di ragionevolezza, essendo evidente che qualsiasi strumento di misura è soggetto a variazioni delle sue caratteristiche e quindi a variazioni dei valori misurati dovute ad invecchiamento delle proprie componenti e ad altri eventi; sia nel senso di razionalità formale o coerenza interna della norma, in ragione del fatto che l’uso di tali apparecchiature è strettamente collegato al valore probatorio delle loro risultanze nei procedimenti sanzionatori inerenti alle trasgressioni dei limiti di velocità) visto che la disposizione censurata, così come risultante dall’interpretazione del “diritto vivente” sviluppatosi in merito (nel senso, cioè, di esonerare i soggetti utilizzatori dall’obbligo di verifiche periodiche di funzionamento e di taratura delle apparecchiature impiegate nella rilevazione della velocità), veniva ritenuta contraria con il principio di razionalità sia nel senso di razionalità pratica, ovvero di ragionevolezza, sia nel senso di razionalità formale, cioè del principio logico di non contraddizione.

In particolare, il richiamo della Corte costituzionale al canone di “razionalità pratica” era finalizzato ad affermare che “qualsiasi strumento di misura, specie se elettronico, è soggetto a variazioni delle sue caratteristiche e quindi a modifiche dei valori misurati dovute ad invecchiamento delle proprie componenti e ad eventi quali urti, vibrazioni, shock meccanici e termici, mutamenti della tensione di alimentazione“, eventualità queste che rendono intrinsecamente irragionevole l’esonero delle apparecchiature da verifiche periodiche e dunque, alla stregua di ciò, l’affidabilità dell’omologazione e la taratura di eletti apparecchi giustifica, in considerazione delle esigenze di tutela della sicurezza stradale, che le risultanze degli stessi costituiscono fonte di prova della violazione, senza che l’inerente onere probatorio (pressoché diabolico) di dimostrare il cattivo funzionamento dell’apparecchiatura possa gravare sull’automobilista dando luogo ad una presunzione (quasi assoluta) in danno dello stesso.

La Consulta ribadiva pertanto la legittimità dell’utilizzo di tali apparecchiature siccome ragionevole nell’ottica del bilanciamento tra la tutela della sicurezza stradale e quella delle situazioni soggettive dei sottoposti alle verifiche in qualche modo compressa, quest’ultima, per effetto della parziale inversione dell’onere della prova (dal momento che sarà il ricorrente contro l’applicazione della sanzione a dover eventualmente dimostrare il cattivo funzionamento dell’apparecchiatura); evidenziava, di contro, come una tale limitazione trovasse spiegazione proprio nel ragionevole affidamento derivante dalla custodia e dalla permanenza della funzionalità delle apparecchiature garantita quest’ultima da verifiche periodiche conformi alle relative specifiche tecniche, affidamento che degrada in assoluta incertezza se queste ultime non vengono effettuate.
L’impianto argomentativo fatto proprio dalla Corte costituzionale, inoltre, era opportunamente ispirato ad evidente buon senso e alla concretizzazione della tutela del generale principio di affidamento dell’utente nell’attività della P.A. tradotto in principi giuridici attraverso il canone di razionalità, enunciato e coniugato in modo chiaro allo scopo di realizzare un ragionevole bilanciamento dell’interesse a garantire un elevato livello di tutela della sicurezza ma anche i diritti del cittadino, che non può certo rimanere esposto ad un’incontrollabile attività della P.A. per il tramite dei suoi organi accertatori profilandosi incomprensibile ed ingiustificabile la mancata previsione di controlli periodici degli apparecchi da cui deriva in modo consequenziale l’obbligo per gli agenti preposti all’accertamento di attestare appositamente che le relative attività preventive siano state regolarmente compiute secondo le prescrizioni imposte dalla legge.

Oltre a ciò, si denotava come questo principio affermato dalla Corte costituzionale in tema di autovelox fosse stato applicato al caso dell’etilometro dalla Cassazione civile, secondo cui, in tema di violazione al codice della strada, il verbale dell’accertamento effettuato mediante etilo-metro deve contenere, alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata, l’attestazione della verifica che l’apparecchio da adoperare per l’esecuzione del cd. “alcooltest” è stato preventivamente sottoposto alla prescritta ed aggiornata omologazione ed alla indispensabile corretta calibratura; l’onere della prova del completo espletamento di tali attività strumentali grava, nel giudizio di opposizione, sulla P.A. poiché concerne il fatto costitutivo della pretesa sanzionatoria (Sez. 6 civ., Ord. n. 1921 del 24/01/2019; a superamento del contrario indirizzo su cui vedi Sez. 6 civ., n. 4255 del 23/10/2014, dep. 2015).

La Cassazione civile illustrava a tal proposito il quadro normativo sulle caratteristiche rigorosamente previste per l’etilometro in funzione della configurazione della piena attendibilità della correlata attività di accertamento (D.P.R. n. 495 del 1992, art. 379, commi 5, 6, 7 e 8 e il disciplinare tecnico richiamato dal citato comma 5, precedentemente approvato con Decreto del Ministero dei Trasporti 22 maggio 1990, n. 196) e, alla luce delle disposizioni in materia, nell’Ord. n. 1921 cit., era sottolineato come l’effettiva legittimità dell’esecuzione dell’accertamento mediante etilometro non potesse prescindere dall’osservanza di appositi obblighi formali, dalla cui violazione può discendere l’invalidità dell’accertamento stesso tra i quali, in particolare, l’attestazione – all’atto del controllo – dell’avvenuta preventiva sottoposizione dell’apparecchio alla prescritta ed aggiornata omologazione oltre che alla indispensabile corretta calibratura (da riportare sul libretto di accompagnamento), tali da garantire l’effettivo “buon funzionamento” dell’apparecchio e, quindi, la piena attendibilità del risultato conseguito attraverso la sua regolare utilizzazione; desumeva da tali considerazioni che il verbale di accertamento doveva contenere – anche per garantire l’effettività della trasparenza dell’attività compiuta dai pubblici ufficiali – l’attestazione dei dati relativi allo svolgimento dei suddetti adempimenti, in modo tale da garantire la controllabilità della legittimità della complessiva operazione di accertamento.

Oltre a quanto sin qui esposto, la Cassazione civile attribuiva l’onere della prova circa il completo assolvimento dell’espletamento dell’evidenziata attività preventiva strumentale ai fini della legittimità – e della piena attendibilità – dell’accertamento alla Pubblica Amministrazione siccome attinente al fatto costitutivo della pretesa sanzionatoria costituente oggetto del giudizio di opposizione instaurato o ai sensi del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6 o ai sensi del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 7.

Rilevato ciò, i giudici di piazza Cavour facevano presente come, in seguito, la questione dell’onere della prova della regolarità dell’etilometro fosse stata sottoposta all’attenzione della Quarta Sezione di questa Corte penale che accennava all’esigenza di affrontare il problema della coerenza della soluzione fino ad allora prescelta coi principi espressi dalla Corte costituzionale e dalla giurisprudenza civile (Sez. 4, n. 17494 del 29/03/2019; Sez. 4, n. 25132 del 21/02/2019) fermo restando che, in concreto, tuttavia, tale tematica non era affrontata perché nelle fattispecie esaminate risultava dimostrata l’effettuazione dell’omologazione e della revisione dell’apparecchio con conseguente declaratoria di inammissibilità del relativo motivo di ricorso.

Orbene, a questo punto della disamina, la Cassazione, in tale decisione, riteneva, sulla scia dell’insegnamento della Corte costituzionale, recepito dalla giurisprudenza civile, di dovere modificare il tradizionale orientamento fin qui seguito con cui erano state privilegiate
le esigenze di tutela della sicurezza stradale a fronte dell’interesse dell’imputato ad ottenere tutela in presenza di accertamenti automatici effettuati da apparecchi quali gli autovelox o gli etilometri, dei quali spesso le amministrazioni non sono in grado di dimostrare l’aggiornata taratura della funzionalità.

Difatti, ad avviso della Corte, l’orientamento tradizionale, nel ritenere sufficiente l’omologazione dell’apparecchio, comportava il gravoso onere per il privato, sia in sede civile, sia penale, di dimostrare la sussistenza, nel caso concreto, di un difetto di funzionamento e pertanto, operando in tal guisa, ciò comportava come la prova del malfunzionamento dell’etilometro apparisse tanto più difficoltosa in considerazione della disponibilità dell’apparecchio in capo alla pubblica amministrazione.
Invece, nella sentenza n. 113 cit., la Corte costituzionale enunciava un canone di razionalità pratica sottolineando la soggezione di qualsiasi apparecchio, specie se elettronico, ad invecchiamento e a variazioni delle sue caratteristiche, per cui la mancata sottoposizione a manutenzione appariva intrinsecamente irragionevole incidendo l’obsolescenza e il deterioramento sull’affidabilità delle apparecchiature in un settore di particolare rilevanza sociale, quale quello della sicurezza stradale.

Il giudice delle leggi, quindi, mostrava di comprendere l’esigenza di non ritenere sufficiente la sola omologazione dell’apparecchio utilizzato e di considerare indispensabile la (prova della) revisione del medesimo e tali condivisibili principi erano stati affermati dalla citata giurisprudenza costituzionale in tema di autovelox ed estesi dalla giurisprudenza civile in relazione all’etilometro per cui, secondo la Corte, non vi era ragione di non riconoscerli anche in sede penale dato che, in caso contrario, si sarebbe creata un’evidente ed irragionevole distonia – e in particolare tra i settori civile, amministrativo e penale – nella parte in cui l’onere della prova del funzionamento dell’etilometro spetterebbe alla pubblica amministrazione in sede civile e all’imputato in sede penale oltre che venirsi a determinare la conseguenza irrazionale – incidente anche sul profilo sostanziale – secondo cui una medesima fattispecie potrebbe costituire solo illecito penale e non illecito amministrativo in totale contrasto col principio di sussidiarietà del diritto penale e, cioè, dell’utilizzazione dello strumento penale solo quale extrema ratio in caso di insufficienza degli strumenti sanzionatori previsti dagli altri rami dell’ordinamento.

Del resto, si metteva in risalto anche il fatto che, sotto il profilo processuale, il principio qui sopra affermato è conforme a quello di carattere generale secondo cui l’accusa deve provare i fatti costitutivi del fatto reato mentre spetta all’imputato dimostrare quelli estintivi o modificativi di una determinata situazione rilevanti per il diritto.

Tal che se ne faceva conseguire che se la parte che allega un fatto (nella specie: superamento del tasso alcolemico), affermandolo come storicamente avvenuto, deve introdurre nel processo elementi di prova idonei a dimostrarne la veridicità, l’onere della prova dell’imputato di dimostrare il contrario può sorgere solo in conseguenza del reale ed effettivo accertamento da parte del pubblico ministero del regolare funzionamento e dell’espletamento delle dovute verifiche dell’etilometro.

Alla luce di tali considerazioni, pertanto, il Supremo Consesso giungeva a postulare il principio di diritto secondo cui, in tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando l’alcoltest risulti positivo, costituisce onere della pubblica accusa fornire la prova del regolare funzionamento dell’etilometro, della sua omologazione e della sua sottoposizione a revisione.

Conclusioni

La decisione in commento è assai interessante in quanto si pone in discontinuità con un precedente orientamento nomofilattico secondo il quale, in tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando l’alcoltest risulti positivo, costituisce onere della difesa dell’imputato fornire una prova contraria a detto accertamento quale, ad esempio, la sussistenza di vizi dello strumento utilizzato, oppure l’utilizzo di una errata metodologia nell’esecuzione dell’aspirazione, non potendosi essa limitare a richiedere il deposito della documentazione attestante la regolarità dell’etilometro e non essendo sufficiente la mera allegazione di difettosità o assenza di omologazione dell’apparecchio.

In tale pronuncia, difatti, contrariamente a siffatto approdo ermeneutico, è stato asserito che, in tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando l’alcoltest risulti positivo, costituisce onere della pubblica accusa fornire la prova del regolare funzionamento dell’etilometro, della sua omologazione e della sua sottoposizione a revisione.

Orbene, pur condividendosi cotale secondo indirizzo nomofilattico, alla luce delle argomentazioni addotte in tale sentenza, sarebbe comunque opportuno che su siffatta questione intervenissero le Sezioni Unite essendosi venuto a creare un contrasto giurisprudenziale su questa tematica giuridica.

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