Le  infrazioni  bagatellari  nel  TU  309/90

1. Il Precedente emblematico di Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2017, n. 46495. La nuova parola d’ ordine degli Anni Duemila: contestualizzare, sempre e comunque.

Di nuovo e giustamente, anche Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2017, n. 46495 ribadisce che la fattispecie della lieve entità non è un delitto a pericolosità astratta e, per conseguenza, ancora una volta, la Corte Suprema rigetta l’ idea sterile e fuorviante di un Magistrato-calcolatrice che non tenga conto del fatto delittuoso nella propria completezza fattuale. Infatti, a pg. 4 delle Motivazioni, Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2017, n. 46495 afferma che, con efferenza ai delitti pp. e pp. ex Art. 73 TU 309/90, il giudizio del caso “ [ … ] si fonda su di un percorso argomentativo congruo, fedele alle risultanze obbiettive delle investigazioni e [ dicesi: e, ndr ] conforme al Diritto “. Dunque, la contestualizzazione è una necessità anche a fronte di infrazioni bagatellari avverso all’ Art. 73 TU 309/90, come, specularmente, dimostra pure, del resto, il tutt’ altro che automatico o semplice Art. 80 TU 309/90 in tema di aggravanti specifiche. Ogni Procedimento Penale costituisce un caso a sé. D’ altronde, pure sotto il profilo linguistico, il comma 5 Art. 73 TU 309/90 è molto ben articolato e precettivamente ampio, giacché esso dispone che “ salvo che il fatto costituisca un più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’ azione, ovvero per la qualità e la quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 ad euro 10.329 “. Come si può notare, i cinque elementi-cardine menzionati nel comma 5 Art. 73 TU 309/90 possiedono un campo applicativo molto vasto, non preventivabile e tutt’ altro che algebricamente rigido. Quindi, come asserito da Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2017, n. 46495, “questi [ cinque ] diversi elementi contemplati dalla disposizione [ sulla lieve entità ] costituiscono soltanto dei dati sintomatici della lieve o non lieve entità del fatto, da valutare unitariamente alla luce del prudente apprezzamento del giudice “. In altre parole, i mezzi, la modalità, le circostanze, la qualità e la quantità, ex comma 5 Art. 73 TU 309/90, sono un elenco catalogico aperto ad integrazioni ermeneutiche ad libitum e connesse ad ogni specifico contesto crimonoso non grave in materia di produzione, traffico e detenzione di sostanze stupefacenti o psicotrope. D’ altra parte, la natura personale della responsabilità penale, di cui al comma 1 Art. 27 Cost., comporta, necessariamente l’ inesistenza di casi-fotocopia.

Ogni applicazione, o meno, del comma 5 Art. 73 TU 309/90 dev’ essere la conseguenza di una valutazione molto ben circostanziata delle cinque variabili relative al reato di lieve entità. Tale concretizzazione e tale individualità del giudizio è raccomandata anche in Cass., SS.UU., 24 giugno 2010, n. 35737, in tanto in quanto “ l’ ipotesi [ della lieve entità ] può essere riconosciuta in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia da [ tutti ] gli altri [ tre ] parametri richiamati dalla disposizione ( mezzi, modalità, circostanze dell’ azione ) “. Assai simile a Cassazione 35737/2010, dieci anni prima, era pure il parere di Cass., SS.UU., 21 giugno 2000, n. 17. Tale Sentenza esprimeva anch ‘ essa l’ applicabilità non automatica e non letterale del comma 5 Art. 73 TU 309/90, in cui i cinque parametri costituenti la lieve entità vanno sempre, comunque e tassativamente inseriti all’ interno di una valutazione concreta e complessiva dell’ intera vicenda processuale. Il comma 5 Art. 73 TU 309/90 dipende, a livello precettivo, da ogni singolo contesto criminoso. Dunque, mai e poi mai la ratio della lieve entità dev’ essere inficiata da automatismi o formalismi esegetici de-contestualizzanti o astraenti, soprattutto perché, nel TU 309/90, non v’ è spazio per eventuali reati a pericolosità generica o meramente potenziale. A tal proposito, nelle Motivazioni, Cass., SS.UU., 21 giugno 2000, n. 17, splendidamente e correttamente, afferma che: “ l’ applicabilità o meno [ del comma 5 Art. 73 TU 309/90 ] deve trovare soluzione caso per caso, con una valutazione che, di volta in volta, tenga conto di tutte le specifiche e concrete circostanze [ … ].

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Questa, d’ altronde, è una conclusione coerente con i principi di [ concreta ] offensività, di proporzionalità e di individualizzazione e finalità rieducativa della pena, [ … perché la Costituzione ] rimette al giudice la valutazione del caso concreto, onde determinare un trattamento sanzionatorio adeguato, ovvero calibrato, alle specifiche modalità e circostanze della situazione da valutare, rifuggendo da automatismi sanzionatori “. Questo ripudio culturale di un’ applicazione sanzionatoria automatica del comma 5 Art. 73 TU 309/90 è il medesimo espresso anche in Cass., SS.UU., 24 giugno 2010, n. 35737. La questione della lieve entità, all’ interno delle dinamiche dell’ Art. 73 TU 309/90, consente, più latamente, di ribadire che ciascuna fattispecie penale necessita di un’ interpretazione applicativa autonoma. Qualsivoglia illecito di rilevanza penale, pure nel caso paradigmatico degli stupefacenti, reca un’ autonomia sostanziale che lo differenzia da altri casi. Perciò, un Magistrato formalisticamente rigido si pone in contrasto con la ratio concretizzante e fattualizzante ex comma 1 Art. 27 Cost. . Il Diritto Penale non è matematicamente predeterminato.

            Assai controverso, sia in Dottrina sia in Giurisprudenza, è il problema della precettività del comma 5 Art. 73 TU 309/90 allorquando il soggetto infrattore detenga, per fini di spaccio, un vasto assortimento di sostanze psicoattive qualitativamente diverse tra di loro. A tal proposito, prima degli Anni Duemila, la Suprema Corte evidenziava che lo smercio di più sostanze variegate confligge con l’ ipotesi normativa della lieve entità, in tanto in quanto tale cessione di stupefacenti si pone ( rectius: si porrebbe ) come un incentivo nei confronti di condotte o mode poli-tossicomaniacali, alquanto pericolose per la salute collettiva e, pertanto, confliggenti con il basilare comma 1 Art. 32 Cost., tutelante “ la salute come fondamentale diritto dell’ individuo e interesse della collettività “. In buona sostanza, sino ad una ventina d’ anni fa, il timore, nella Giurisprudenza della Cassazione, consisteva nel fatto che la cessione di sostanze qualitativamente diverse potesse incrementare i casi di overdose. Viceversa, Cass., sez. pen. III, 9 ottobre 2014, n. 47671 ha interrotto questa iper-prudente tendenza valutativa, poiché “ il dato testuale del comma 5 Art. 73 TU 309/90, nell’ elencare gli elementi da valutare ai fini dell’ applicazione della fattispecie [ della lieve entità ], fa riferimento espresso alla qualità delle sostanze, espressione che, nell’ essere declinata al plurale, lascia, con evidenza, aperta l’ applicazione [ del comma 5 Art. 73 TU 309/90 ] anche al caso in cui la condotta concerna tipologie diverse di droga “. D’ altronde, a parere di chi redige, non è verosimile negare il beneficio attenuativo della lieve entità in un contesto tossicomanico giovanile nel quale la poli-tossicomania è ormai divenuta la norma. Basti pensare, a tal proposito, al mix tra alcol, ecstasy e cocaina che vede protagonisti migliaia di adolescenti nelle notti tra il sabato e la Domenica. Cass., sez. pen. III; 9 ottobre 2014, n. 47671, in una prospettiva filo-riduzionistica, ha dovuto prendere atto che, nel tessuto sociale contemporaneo, non ha senso impedire l’ applicazione del comma 5 Art. 73 TU 309/90 a fronte di uno spaccio qualitativamente ben assortito e, ognimmodo, spesso e volentieri congiunto all’ uso contestuale di bevande alcoliche. Del pari, anche alla luce della Sentenza della Consulta n. 32/2014, Cass., sez. pen. III, 9 ottobre 2014, n. 47671 precisa che l’ ipotesi della lieve entità ( qualitativa ) non è limitata soltanto ai derivati della canapa e, per conseguenza, anche il traffico di droghe cc.dd. “ pesanti “ può essere perfettamente sussunto sotto il campo normativo del comma 5 Art. 73 TU 309/90. Tuttavia, Cass., sez. pen. III, 9 ottobre 2014, n. 47671 non ha specificato se, come e perché la cannabis dovrebbe essere reputata leggermente psicoattiva sotto il profilo della Tossicologia Forense. Ovverosia, Cassazione 47671/2014 reca innanzi, come prevedibile, un teorema politicamente corretto, ancorché chimicamente e fisiologicamente fasullo. Comunque, a prescindere dai dettagli e dalle polemiche esterne, Cass., sez. pen. III, 9 ottobre 2014, n. 47671, giustamente, dal punto di vista criminologico, precisa che “ non pare corrispondere ad una comune massima d’ esperienza che la detenzione di più stupefacenti di differente natura costituisca, di per sé, un indice significativo di una più accentuata pericolosità, insita nel fatto che [ lo spacciatore ] può rifornire, contestualmente, assuntori di stupefacenti di diversa natura, con un conseguente danno al bene della salute pubblica [ visto il comma 1 Art. 32 Cost. ]”. Diversa, invece, è l’ argomentazione qualora “ le sostanze stupefacenti o psicotrope sono adulterate o commiste ad altre in modo che ne risulti accentuata la potenzialità lesiva “ ( lett. e comma 1 Art. 80 TU 309/90 ). In tal caso, la summenzionata aggravante specifica ex Art. 80 TU 309/90 rende, senza dubbio, completamente inapplicabile il comma 5 Art. 73 TU 309/90, ma ciò alla luce di un profilo qualitativo e tossicologico che prescinde dalla varietà delle sostanze smerciate. Ciononostante, non mancano pareri difformi da Cassazione 47671/2014. P.e., la più recente Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2017, n. 46495 asserisce, con toni decisamente filo-proibizionistici, che “ la disponibilità di più tipologie eterogenee di sostanze droganti costituisce un dato sintomatico della non lieve entità del fatto, comunque da valutare nel contesto delle [ quattro ] ulteriori circostanze e peculiarità del caso di specie, alla luce del prudente apprezzamento del giudice “. Di nuovo, tuttavia, Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2017, n. 46495 è criticabile, a parere di chi scrive, in tanto in quanto essa nega l’ applicabilità del comma 5 Art. 73 TU 309/90 senza tener conto del fatto che, nell’ ambito delle mode giovanili odierne, la poli-tossicomania è oggi una realtà pressoché normale, sebbene non positiva nell’ ottica del comma 1 Art. 32 Cost. . Viceversa, negli Anni Ottanta del Novecento, gli eroinomani si limitavano, come noto, al consumo ed al commercio di una sola sostanza. Inoltre, non si comprende perché la lieve entità sia escludibile in base al solo criterio qualitativo, senza tenere conto dell’ altrettanto fondamentale parametro della quantità, anch’ esso coivolto nelle dinamiche precettive del comma 5 Art. 73 TU 309/90 ( v. sul tema Cass., sez. pen. VI, 25 gennaio 2017, n. 14882, nonché Cass., sez. pen. IV, 3 novembre 2016, n. 48850 ).

Un altro caso oggetto di dubbi interpretativi consiste nella precettività, o meno, del comma 5 Art. 73 TU 309/90 in presenza di un’ associazione per delinquere professionalmente e non occasionalmente dedita allo spaccio. Sul tema, assai interessante è la proposta ermeneutica di Cass., sez. pen. VI, 26 ottobre 2016, n. 48697, a parere della quale “ la reiterazione nel tempo delle condotte criminose non è, di per sé, ostativa al riconoscimento [ del comma 5 Art. 73 TU 309/90 ], come si desume dall’ Art. 74 comma 6 TU 309/90, che, con il riferimento ad un’ associazione costituita per commettere i fatti descritti dal comma 5 Art. 73 TU 309/90, rende evidente che è ammissibile configurare come lievi anche gli episodi che costituiscono l’ attuazione di un programma criminoso associativo “. Probabilmente, con eccessivo ottimismo criminologico e storico, Cass., sez. pen. VI, 26 ottobre 2016, n. 48697 ha reputato come ormai cessato l’ allarme sociale legato alle associazioni per delinquere di stampo mafioso risalente agli Anni Novanta del Novecento. Forse, rispetto a Cassazione 48697/2016, è più equilibrata la concretizzazione empirica proposta in Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2017, n. 46495, nel senso che “ l’ occasionalità della condotta non può, da sola, comportare il riconoscimento della fattispecie della lieve entità. Allo stesso modo, il suo contrario non può, di per sé, costituire un indice sicuro di inapplicabilità [ del medesimo comma 5 Art. 73 TU 309/90 ], dovendosi verificare, caso per caso, se la condotta, pur connotata dalla predisposizione dei mezzi e dalla programmazione delle modalità esecutive, cioè da un’ organizzazione, presenti contorni tali [ … ] da consentire di ritenere minima l’ offesa al bene giuridico protetto dalla norma e connesso al rischio di diffusività eccessiva delle sostanze stupefacenti “. Quindi,  Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2017, n. 46495 ribadisce, lodevolmente e correttamente, la “ parola d’ ordine “ della contestualizzazione di ogni singolo contesto conforme o, viceversa, non conforme al comma 5 Art. 73 TU 309/90. La contestualizzazione costituisce una ratio penalistica imprescindibile e basilare, giacché la Costituzione medesima, nel comma 1 Art. 27 Cost., personalizza e, dunque, concretizza e fattualizza la responsabilità penale del reo, a seconda del fatto illecito concreto, da giudicare di volta in volta, di fattispecie in fattispecie, di situazione in situazione. Nella Giuspenalistica non esistono, anche in tema di lieve entità nel TU 309/90, né massimi sistemi né formule onnicomprensive.

2. La natura bagatellare delle infrazioni all’ Art. 73 TU 309/90. Serve un temperamento istituzionale di fronte a costumi (poli)tossicomanici giovanili ormai pressoché ordinari ? Questa è una resa dello Stato o una forma di Abolizionismo penale ?

A seguito della Sentenza della Consulta n. 32/2014, l’ Art. 73 TU 309/90 è stato riformato ( anche ) a livello di limiti edittali della pena detentiva. Ovverosia, per lo spaccio di sostanze cc.dd. “ leggere “ ( leggere ?, ndr ) la forbice sanzionatoria oscilla dai due ai sei anni di reclusione, mentre il commercio di droghe pesanti è punito con la più pesante detenzione dagli otto ai vent’ anni. Il tutto ammesso e non concesso che la marjuana e l’ haschisch siano qualificabili come preparati scarsamente o leggermente psicoattivi. In ogni caso, il Precedente 32/2014 della Corte Costituzionale non ha novellato l’ ampia e ben sortita rubrica dell’ Art. 73 TU 309/90, afferente, sin dalla prima stesura del 1990, alla produzione, al traffico ed alla detenzione illecita di sostanze stupefacenti o psicotrope. Altrettanto basilare è stato pure l’ intervento novellatorio del DL 146/2013, convertito nella L. 10/2014, la quale ha introdotto il nuovo reato p. e p. ex comma 5 Art. 73 TU 309/90, che recita: “ salvo che il fatto costituisca un più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’ azione, ovvero per la qualità o la quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi e quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329 “. Da segnalare è pure che tale comma 5 Art. 73 TU 309/90 va considerato, dal punto di vista normativo-strutturale e procedurale, alla stregua di una fattispecie delittuosa autonoma anziché come una circostanza attenuante. Siffatta indipendenza ontologica della lieve entità si riverbera, nella Procedura Penale, sul computo della durata massima della custodia cautelare ex Art. 303 Cpp. Assai interessante, nella Giurisprudenza di legittimità degli Anni Duemila, è stata Cassazione 13982/2018, la quale ha precisato che “ la condotta [ del narcotraffico ex comma 1 Art. 73 TU 309/90 ] può essere considerata lieve se, avuto riguardo ai mezzi alle modalità, alle circostanze, alla qualità ed alla quantità, essa [ la condotta ] provoca una minima offensività rispetto al bene protetto [ dal comma 1 Art. 32 Cost. ], perché essa comporta una ridotta capacità di diffusione della droga sul territorio [ … ] non si può prescindere da un’ adeguata valorizzazione della fattispecie minore [ ex comma 5 Art. 73 TU 309/90 ] rispetto alla fattispecie primaria [ ex comma 1 Art. 73 TU 309/90 ], in modo tale che la fattispecie principale [ comma 1 ] possa essere applicata solo nei casi in cui la condotta assuma connotati di offensività peculiari “. Il lemma “ offensività “, in Cassazione 13982/2018 ed in molti altri Precedenti, si ricollega quasi sempre alla ratio della tutela della salute collettiva espressa nel comma 1 Art. 32 Cost., anche se il parametro dell’ integrità psico-fisica non è l’ unico utilizzabile nelle disposizioni penali del TU 309/90. P.e., nell’ Art. 80 TU 309/90 sono rinvenibili molto altri beni reputati dal Legislatore come degni di un’ espressa protezione legislativa. Anzi, negli Anni Duemila, la Dottrina e la Giurisprudenza hanno cessato di ipostatizzare i cinque criteri contemplati nel comma 5 Art. 73 TU 309/90, in tanto in quanto non ha senso assolutizzare ad ogni costo la fattispecie della lieve entità. P.e., in molti Precedenti della Corte Suprema, le modalità o le circostanze, benché bagatellari, non attenuano il grado di punibilità del reo qualora la detenzione per fini di spaccio risulti connessa ad un vincolo associativo delinquenziale ben organizzato e stabile, poiché la lieve entità non gode di una cogenza matematica avulsa dal concreto contesto criminologico in cui si è consumato o tentato il reato. Oppure ancora, è profondamente erroneo assolutizzare, sempre all’ interno del comma 5 Art. 73 TU 309/90, i parametri della quantità e della qualità, dimenticando altre circostanze come il grado di purezza dello stupefacente, i legami stabili tra i correi, l’ autorevolezza violenta dello spacciatore sul territorio o la sussistenza di un vincolo criminoso associativo ben solido e professionalmente articolato. Quindi, come giustamente asserito da Cassazione 13982/2018, “ necessita una valutazione minuziosa da parte del giudice di merito, che non può limitarsi a riferirsi genericamente a dati [ ex comma 5 Art. 73 TU 309/90 ] che non hanno significato se presi singolarmente “. Pertanto, la lieve entità, come normale in ambito penalistico, necessita sempre di una meticolosa contestualizzazione, giacché, come notato in Cassazione 46495/2017,  “ la lievità o meno della condotta dev’ essere affrontata caso per caso, affinché siano tenute nel debito conto tutte le possibili variabili [ … ] il giudicante deve determinare e calibrare il trattamento sanzionatorio più adeguato alla specifica circostanza del caso, rifuggendo da ogni automatismo “. Pertinentemente e lodevolmente, Cassazione 46495/2017 ricorda, ancora una volta, che il Diritto Penale non è una formula matematica astratta ed a-personale. Giudicare significa concretizzare, fattualizzare, contestualizzare, circostanziare.

            Chi redige non condivide il parere di Cassazione 15642/2015, secondo cui “ il dato più dirimente [ nel comma 5 Art. 73 TU 309/90 ] è la quantità di droga detenuta dal reo, a seconda che superi o meno il dato ponderale, in relazione alle specificità del luogo di commissione del reato … come nel caso del piccolo spaccio, che si caratterizza per una minore portata dell’ attività dello spacciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro, nonché con guadagni limitati “. Cassazione 15642/2015 ha l’ imperdonabile difetto di non contestualizzare il fattore quantitativo alla luce degli altri quattro parametri contemplati nella fattispecie della lieve entità. P.e., un ingente quantitativo qualitativamente poco psicotropo è un fatto lieve a tutti gli effetti. Inoltre, Cassazione 15642/2015 non si concilia nemmeno con gli altrettanto importanti criteri enunziati dall’ Art. 80 TU 309/90. Altrettanto inaccettabile, a parere di chi commenta, è pure Cassazione 8219/2018, secondo la quale “ è decisiva la grandezza del mercato di riferimento, ovvero il numero rilevante, o meno, di tossicodipendenti che l’ imputato è in grado di rifornire “. Anche nel caso di Cassazione 8219/2018, viene trascurato il profilo della purezza e, più latamente, l’ intero armamentario esegetico ex comma 5 Art. 73 TU 309/90. P.e., Cassazione 8219/2018 trascura, in tema di modalità dell’ azione, l’ eventuale sussistenza di un’ associazione per delinquere finalizzata alla commissione dei delitti pp. e pp. ex Art. 73 TU 309/90. Negli Anni Duemila, in particolar modo dopo il 2017, il comma 5 Art. 73 TU 309/90 è stato oggetto dell’ applicazione di parametri nuovi ed ancor poco approfonditi, come, ad esempio, la reiterazione nel tempo dell’ attività di spaccio, il possesso di un non indifferente numero di dosi già frazionate, la compartecipazione stabile di più correi, la detenzione di una notevole provvista o la assai lucrativa attività di vendita al dettaglio. L’ essenziale, in ogni caso, è l’ utilizzo di criteri complessivi, che non escludano dal giudizio finale nessuno dei cinque indicatori contemplati nel comma 5 Art. 73 TU 309/90. Salvo rare eccezioni, oggi la Suprema Corte reputa erroneo ipostatizzare uno solo od alcuni soltanto dei predetti indici della lieve entità. Ciò vale soprattutto quando la “ qualità “ viene misurata sulla base della purezza dello stuepfacente, il quale, se tagliato male o troppo puro, potrebbe provocare overdoses mortali, a prescindere da un’ eventuale modica quantità, come legislativamente prefigurato anche dalla lett. e) comma 1 Art. 80 TU 309/90

3. Osservazioni conclusive

Molti, in Dottrina, a seguito del D.LVO 28/2015, hanno equiparato, sotto il profilo della ratio, il comma 5 Art. 73 TU 309/90 al nuovo Art. 131 bis comma 1 CP, che recita: “ nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore, nel massimo, a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta, e per l’ esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’ Art. 133 comma 1 CP, l’ offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale “. In effetti, la ratio semi-abolizionistica dell’ Art. 131 bis CP risulta molto utile in un contesto ormai ampiamente seppur tristemente diffuso come quello della tossicomania, giovanile e non. Ora, la problematica è quando applicare l’ Art. 131 bis CP e quando, invece, considerare precettivamente autonoma la fattispecie della lieve entità. P.e., in Cassazione 36616/2017, l’ applicazione del comma 1 Art. 131 bis CP è stata fatta prevalere sulla cogenza del comma 5 Art. 73 TU 309/90, poiché  “ il Magistrato deve sempre valutare complessivamente le peculiarità del caso concreto, nonché le modalità della condotta ed il grado di colpevolezza, per pronunciarsi sulla non punibilità per la particolare tenuità della condotta “. Parimenti, Cassazione 36037/2017 ammette che l’ Art. 131 bis CP può prevalere sul comma 5 Art. 73 TU 309/90 nel caso di offensività nulla o quasi nulla della condotta contraria al comma 1 Art. 73 TU 309/90. P.e., basti pensare alla fattispecie della marjuana con un tenore di THC prossimo allo zero. L’ importante, come sempre, è e rimane la contestualizzazione dell’ Art. 131 bis CP all’ interno dello specifico caso concreto.

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