Il percorso evolutivo delle forme di tutela è stato graduale fino alle previsioni codicistiche del D.lgs. n. 104/2010 che ha condotto all’affermazione dei principi di concentrazione ed effettività della tutela.
L’evoluzione in materia di tutela delle situazioni giuridiche
Superata l’originaria e rigida impostazione in virtù della quale i diritti soggettivi fossero di spettanza del giudice ordinario mentre gli interessi legittimi del giudice amministrativo, si intende piuttosto garantire una tutela piena ed effettiva a prescindere dalla mera nomenclatura.
Ed invero, non sussistono più distinzioni qualitative o quantitative tra le situazioni giuridiche, parimenti degne e meritevoli di tutela.
Al giudice amministrativo viene inoltre riconosciuto il potere di sindacare anche su diritti soggettivi nelle materie indicate dalla legge, ove si riconosca la sua giurisdizione esclusiva.
La pienezza della tutela viene espressamente sancita dall’art. 24 della Costituzione laddove riconosce il potere di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
Ma ad essa si aggiunge la sempre più spiccata tendenza a concentrare in capo al giudice amministrativo il perseguimento di tale prerogativa.
Lungi dall’essere questi il giudice che può disporre l’annullamento di provvedimenti illegittimi, la sua cognizione si è ormai consolidata con l’espletamento di una pluralità di azioni, finanche l’azione di condanna al risarcimento del danno senza necessità di deferire la questione al giudice ordinario.
La codificazione del principio di concentrazione, insieme alle pronunce giurisprudenziali e agli interventi del legislatore, hanno forgiato gli strumenti del giudice amministrativo con importanti refluenze in punto di tutela delle posizioni giuridiche.
La proposizione della domanda si ha tramite ricorso.
Il ricorso incidentale
Ai sensi dell’art. 42 c.p.a. le parti resistenti e i controinteressati possono proporre ricorso incidentale laddove sia sorto un interesse alla proposizione del ricorso principale e avente una tendenza opposta e contraria rispetto a questo.
Il ricorso incidentale, dunque, non è supportato dall’originaria esistenza di un interesse sotteso alla sua proposizione, trovando piuttosto la propria ragion d’essere nel ricorso principale.
Soltanto a seguito di un ricorso principale sopravviene e si concretizza l’interesse per cui si intende ricevere tutela con ricorso incidentale.
Tanto è evidente specie in materia di procedure concorsuali ed in particolare nelle procedure dell’evidenza pubblica in ordine all’aggiudicazione di una gara.
Proprio l’aggiudicazione fa sorgere l’interesse del soggetto rimasto escluso a sollevare ricorso principale volto a contrastare la scelta della P.A.. Parimenti, l’aggiudicatario vanterà la pretesa di non vedere modificata la propria situazione di vantaggio e presenterà il ricorso incidentale.
La querelle del rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale
Il rapporto tra i due tipi di ricorso è stato, e continua ad essere, oggetto dell’analisi da parte della giurisprudenza e della dottrina.
In particolare, l’attenzione è stata posta con riguardo all’ordine che il giudice deve seguire nella valutazione delle due tipologie di ricorso. Tale questione, lungi dall’essere priva di interesse giuridico, esplica importanti conseguenze sotto il punto di vista della effettività della tutela accordata ai ricorrenti, oltre a far insorgere delle riflessioni sulla tenuta del principio di parità delle parti.
La querelle ha preso le mosse, nello specifico, con riguardo ai casi di ricorso incidentale c.d. escludente volto a sollevare questioni dirette a contestare la legittimazione o l’interesse a ricorrere del ricorrente principale.
Si è pertanto cercato di affermare una regola da seguire sull’ordine dell’esame dei due ricorsi. Secondo un certo orientamento si dovrebbe dare la prevalenza al ricorso incidentale, la cui analisi dovrebbe precedere quella del ricorso principale. Al contrario, secondo altro orientamento, entrambi i ricorsi dovrebbero essere egualmente valutati.
La giurisprudenza ha nel tempo prospettato conclusioni differenti in un percorso ermeneutico ancora in divenire.
Le prime sentenze dell’Adunanza Plenaria
L’Adunanza Plenaria n. 11/2008 tendeva a prediligere un contemperamento tra i due interessi, sottolineando come entrambi andassero esaminati.
Nel caso in cui le gare avessero due concorrenti, pertanto, l’analisi doveva essere effettuata su entrambi, se invece vi fossero più di tre partecipanti si sarebbe prioritariamente esaminato quello incidentale.
In senso opposto l’Adunanza Plenaria n. 4/2011 ha in seguito affermato la valenza pregiudiziale del ricorso incidentale la cui analisi avrebbe dovuto precedere quella del ricorso principale, ed invero, nel caso in cui il ricorso incidentale muova dall’intento di contestare la legittimazione del ricorso principale se ne dovrà valutare la fondatezza e, se del caso, si precluderà l’esame del ricorso principale.
Detta conclusione, tuttavia, non fu esente da critiche di quanti lamentavano un evidente e consistente limite alla tutela del ricorrente principale. Questi, quand’anche presentasse un ricorso sul medesimo motivo escludente di quello prospettato dal ricorrente incidentale, avrebbe visto disattendere le proprie ragioni.
L’orientamento della Corte di Giustizia Europea con la sentenza Fastweb
La Corte di Giustizia Europea intervenne sul punto con la nota sentenza Fastweb del 2013. I giudici europei ebbero a sottolineare la parità delle ragioni tanto del ricorrente principale quanto di quello incidentale laddove entrambi gli atti mirassero a far valere l’esclusione dell’altrui offerta. Ciò comportava la necessità di esaminare entrambi i ricorsi attinenti alla stessa fase procedimentale e per gli stessi vizi.
L’inversione di tenndenza dell’Adunanza Plenaria con le pronunce del 2014
La portata di tale pronuncia è stata in qualche modo ridimensionata dall’Adunanza Plenaria che, con le sentenze n. 7 del 2014 e con la n. 9 del 2014, ha puntualizzato che l’analisi di entrambi i ricorsi si sarebbe avuta solo alle condizioni espresse dalla Corte di Giustizia Europea e cioè nel caso in cui entrambi i ricorsi vertano sulle stesse doglianze e fossero attinenti alla medesima fase del procedimento. Inoltre, a fini di economia processuale, l’unica eccezione all’ordinario scrutinio dei ricorsi si avrebbe nel caso in cui il ricorso principale risultasse palesemente infondato, irricevibile, inammissibile o improcedibile, richiedendosi la prioritaria disamina di questo invece che del ricorso incidentale.
Tali pronunce intendono quindi ribadire la prevalenza del ricorso incidentale su quello principale. Se il ricorso incidentale risultasse fondato tale circostanza precluderebbe l’esame del ricorso principale, mortificando le richieste del ricorrente principale di conseguenza.
Soltanto nelle ipotesi di simmetria delle censure formulate permarrebbe per il giudice l’obbligo di esaminare anche il ricorso principale e, più nello specifico, nel caso in cui vengano prospettati gli identici vizi.
Il principio Puligienica
A ribadire l’importanza dell’analisi del ricorso principale torna la Corte di Giustizia Europea con la sentenza Puligienica del 2016.
A mezzo di detta pronuncia viene sostenuto che la normativa nazionale del singolo Stato non possa frapporsi all’esame del ricorso del ricorso principale. Il ricorso principale, invero, non può ritenersi irricevibile per il prioritario esame di quello incidentale perché i giudici dovranno entrare nel merito di questo al fine di accertare eventuali lesioni della sfera giuridica dell’offerente. La sentenza aggiunge anche un tratto innovativo specificando come ciò avvenga a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara, ed anche nel caso in cui non sussista una simmetria in relazione all’oggetto ovvero ai motivi dei ricorsi.
In tal modo si vuol garantire una posizione di maggior favore per tutti quanti gli offerenti, nel rispetto del principio di parità delle parti.
Le sentenze Gembsh e Archus
Il principio Puligienica è stato circoscritto da una successiva sentenza della Corte di Giustizia Europea che, nel caso Gembsh del Dicembre 2016 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich(C 355/15), ha fatto leva sul concetto di legittimazione processuale.
Al fine di impugnare gli atti di una procedura di gara occorre vantare un interesse, quand’anche strumentale. Detto interesse manca allorquando il soggetto sia stato escluso dalla gara in modo definitivo, poiché in tal caso rileverebbe un mero interesse alla riedizione della gara ad opera dell’Amministrazione, ossia una mera aspettativa.
Di recente con la sentenza Archus, resa anch’essa dai giudici europei nel 2016, si è affermato che sussiste un interesse a ricorrere nei casi in cui, a mezzo della propria impugnativa, si intenda escludere dalla procedura pubblica l’aggiudicatario.
Il ricorso, in questo caso, non sarebbe finalizzato alla ripetizione della gara quanto piuttosto a valutare i requisiti di partecipazione dell’aggiudicatario stesso.
Occorre sottolineare come la riedizione di una gara attenga all’ambito della discrezionalità amministrativa entro il quale il giudice non può sindacare dal momento che la scelta compete alla sola Amministrazione.
Da tale situazione non può sorgere un interesse qualificato del privato, al più una mera aspettativa, destinata a rimanere disattesa qualora la PA decidesse di non agire in autotutela.
Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 1226/2018, da ultimo è tornato sulla questione del rapporto tra ricorso principale ed incidentale.
Con essa si è sostenuto che il ricorso incidentale diretto a censurare vizi attinenti ad una fase della gara successiva rispetto alle doglianze prospettate con ricorso principale, non può avere valenza escludente di tale impugnazione.
Nel caso oggetto della sentenza, infatti, il ricorrente principale lamentava un vizio attinente alla fase della presentazione delle offerte mentre il ricorrente incidentale un vizio concernente la fase eventuale, e comunque successiva, della verifica delle anomalie. Si conclude pertanto con l’affermare la garanzia dell’effettività del rimedio giurisdizionale in virtù del quale occorre esaminare il contenuto del ricorso principale, anche alla luce di un ricorso incidentale fondato.
Considerazioni conclusive
Il rapporto tra ricorso principale ed incidentale involve questioni giuridiche assai rilavanti, incidendo sulle modalità e, soprattutto, sul grado di tutela da apprestare ai ricorrenti.
Lungi dal potersi ammettere livelli ridotti e limitati di garanzie giurisdizionali, occorre piuttosto considerare la proposizione di un ricorso come meritevole dello scrutinio del giudice.
Questi, a prescindere dall’ordine da seguire per l’esame dei ricorsi, non potrà dare prevalenza alle sole censure del ricorso incidentale, dovendo parimenti esaminare quello principale.
La giurisprudenza ha seguito un percorso non sempre univo ma al contrario caratterizzato dalla prevalenza ora di un’impostazione restrittiva, ora di una estensiva e maggiormente garantista.
Un ruolo centrale è stato assunto dalla Corte di Giustizia Europea che ha ribadito in più pronunce il principio di parità delle parti, cercando di equilibrare le contrapposte posizioni.
Soltanto ammettendo l’analisi del ricorso principale, oltre a quello incidentale, è possibile garantire la tenuta del principio di effettività.
Inoltre, notevole è la posizione assunta del giudice amministrativo il quale, in aderenza a un sempre più pregnante principio di concentrazione della tutela, si pone esso stesso a garanzia delle contrapposte pretese entrando nel merito tanto del ricorso principale quanto di quello incidentale.
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