L’Adunanza Plenaria cristallizza il principio di diritto
“Hanno natura provvedimentale soltanto gli atti con cui il GSE accerta il mancato assolvimento, da parte degli importatori o produttori di energia da fonte non rinnovabile, dell’obbligo di cui all’art.11 d.lgs. n. 79/99. Salvo il legittimo esercizio, ricorrendone i presupposti, dell’autotutela amministrativa, tali atti diventano pertanto definitivi ove non impugnati nei termini decadenziali di legge.
Deve invece riconnettersi natura non provvedimentale agli atti con cui il GSE accerta in positivo l’avvenuto puntuale adempimento del suddetto obbligo da parte degli operatori economici di settore”.
Il fatto
Il Tar Lazio aveva dichiarato inammissibili le domande di accertamento e condanna non essendo state impugnate le note di accertamento adottate dal GSE relative a quegli anni, configurandosi una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.
Contro la sentenza del Tar Lazio Enel aveva proposto appello deducendo la mancanza di un fondamento legislativo e di un fondamento normativo secondario al riconoscimento del potere provvedimentale in capo al GSE.
Le norme rilevanti in relazione alla verifica dell’osservanza della quota d’obbligo di energia rinnovabile
La legge (art. 11, commi 1, 2, e 3, del d. lgs. n. 79 del 1999) obbliga i produttori e gli importatori di energia derivante da fonti non rinnovabili ad immettere nel sistema una quota d’obbligo di energia di fonti rinnovabili o ad acquistare certificati verdi corrispondenti a tale quota.
La stessa legge (art. 11 comma 5) demanda all’autorità governativa l’adozione delle direttive per la sua attuazione.
Tali direttive sono state emanate dapprima con il d.m. 11 novembre 1999: ai sensi dell’art. 3 di tale d.m., che disciplina le modalità di quantificazione dell’energia soggetta all’obbligo, i produttori trasmettono un’autocertificazione, riferita all’anno precedente, attestante le importazioni e produzioni di energia non rinnovabile. L’art. 7 delinea la procedura per la “verifica annuale di adempimento all’obbligo”.
Successivamente, le direttive attuative sono state aggiornate dal d.m. 24 ottobre 2005 (adottato in attuazione dell’art. 20, co. 8, del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, e a far tempo dal novembre 2006) ed il d.m. del 1999 è stato abrogato con salvezza degli “effetti dispiegati” e dei “diritti acquisiti”.
Tale ultimo decreto conferma il meccanismo dell’autocertificazione (art. 3) e della verifica annuale (art. 7), prevedendo altresì (art. 7, comma 4) la segnalazione dell’eventuale inottemperanza all’Autorità per l’energia elettrica “ai fini dell’applicazione delle sanzioni” contemplate dall’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 387/03 cit. a partire dal 2004.
Anche il d.m. 24 ottobre 2005 è stato successivamente abrogato e sostituito dal d.m. 18 dicembre 2008, il cui articolo 13 conferma, peraltro, nei suoi tratti distintivi, la disciplina in materia di verifica annuale di adempimento dell’obbligo già dettata dall’articolo 7 del citato d.m. del 2005.
La sentenza propende per una soluzione duale riguardo alla natura degli atti del GSE
L’Adunanza plenaria ritiene che il potere del GSE di accertare unilateralmente e definitivamente (in via amministrativa) lo stato (eventuale) di inadempienza degli operatori economici rispetto all’obbligo di legge non possa che manifestarsi attraverso la forma ed i contenuti propri dell’attività provvedimentale.
Il suddetto potere si inscrive in un rapporto di naturale asimmetria fra le parti, ben rappresentato dalla tradizionale endiadi potestà-soggezione, propria dei rapporti di diritto amministrativo qualificati dalla autoritività dell’azione del soggetto agente.
Se è vero infatti che i poteri sanzionatori non mettono capo al GSE ma alla AEEG (oggi ARERA, Autorità di regolazione delle Reti e dell’Ambiente), nondimeno appare evidente la stretta correlazione tra l’atto di autonomo accertamento della inadempienza da parte del Gestore ed i meccanismi di riparazione che da tale accertata inadempienza ne derivano, rappresentati in particolare dalla applicazione delle sanzioni pecuniarie per l’inadempimento di competenza dell’Autorità (che – si ripete – viene investita solo ai fini dell’applicazione delle sanzioni) e dagli altri eventuali provvedimenti dei Ministri competenti, cui va inviata da parte del GSE la comunicazione contenente i nominativi dei soggetti inadempienti.
Nessun soggetto dell’ordinamento potrebbe unilateralmente e con carattere di autonomia rispetto ad altre autorità amministrative suggellare il definitivo accertamento della inadempienza di un operatore economico se la legge non intestasse a quel soggetto poteri amministrativi in senso proprio, che si estrinsecano cioè necessariamente con l’adozione di atti aventi natura provvedimentale; rispetto ai quali, le misure di tutela della parte privata si compendiano in via principale nel provocare l’annullamento degli atti di accertamento della inadempienza, previa impugnazione degli stessi nel termine decadenziale di legge dinanzi al giudice amministrativo.
Ritiene pertanto questa Adunanza plenaria che, più che sulla forma procedimentalizzata, nei modi dianzi divisati, di esercizio dei poteri amministrativi di controllo in capo al GSE (non incompatibile ex se con la individuazione di posizioni di diritto soggettivo dei soggetti privati coinvolti) a far propendere per la connotazione autoritativa degli atti di accertamento negativo adottati dal GSE nell’ambito del procedimento di verifica di che trattasi deponga la natura di quei poteri, estranea al paradigma dell’atto paritetico di mero accertamento ove si risolva nel produrre, con effetto costitutivo, un nuovo status a carico dell’operatore economico (quello appunto, di soggetto inadempiente), suscettibile di rilevare ex se ai fini della applicazione di ulteriori provvedimenti a carattere sanzionatorio.
Tale soluzione duale riguardo alla natura degli atti del GSE (provvedimentale/ non provvedimentale, a seconda degli esiti del procedimento di verifica) risulta pienamente coerente con la scelta legislativa, non altrimenti giustificabile ove non connessa all’esercizio di poteri amministrativi (cfr. Corte cost. n. 292 del 2000, n. 204 del 2004 e n. 140 del 2007), di affidare alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo la giurisdizione anche di questa materia, sia che vengano in gioco poteri autoritativi in senso tecnico e quindi interessi legittimi, sia che si controverta di meri diritti soggettivi di natura patrimoniale, solo indirettamente collegati all’esercizio di un potere autoritativo nel cui ambito pur si inseriscono, come appunto quelli qui dedotti in termini di condictio indebiti con l’atto introduttivo del giudizio.
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