Recidiva e reato continuato: la rideterminazione della pena da parte del giudice dell’esecuzione

Di seguito una breve disamina in tema di recidiva e reato continuato, con particolare riferimento alla rideterminazione della pena da parte del giudice dell’esecuzione.

Il presente contributo in tema di recidiva e reato continuato è tratto da “Esecuzione del reato continuato” scritto da Paolo Emilio De Simone ed Elisabetta Donato.

Recidiva e reato continuato davanti al giudice dell’esecuzione: il rapporto tra gli istituti.

Altro limite per il giudice della esecuzione nella rideterminazione della pena complessiva da applicare in caso di riconoscimento della continuazione tra più reati è quello dettato dall’art. 81, quarto comma, cod. pen. (richiamato espressamente dal comma 2-bis dell’art. 671 cit. siccome modificato dall’art. 5 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, recante “modifiche al codice penale in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione, di usura e recidiva”), il quale fa un espresso riferimento al caso in cui in sede di condanna l’imputato si sia visto applicare la recidiva reiterata prevista dall’articolo 99, quarto comma, cod. pen.

La natura giuridica e la disciplina della recidiva

Al riguardo, appare opportuno rammentare brevemente che la recidiva, in generale, va annoverata tra le circostanze inerenti alla persona del colpevole (artt. 69 e 70 cod. pen.), la cui ricorrenza, sintomatica di una più rilevante capacità delinquenziale dello stesso colpevole, giustifica un aumento di pena in ragione della considerazione che la misura della pena già inflitta con la precedente condanna evidentemente non ha raggiunto lo scopo di dissuadere il colpevole dal tenere nuovi comportamenti penalmente rilevanti. Peraltro, se l’aumento di pena è facoltativo, l’operatività degli altri effetti penali connessi e conseguenti al riconoscimento di tale circostanza operano automaticamente.

La giurisprudenza di legittimità ha dato nel tempo varie definizioni della recidiva, definendola, oltre che circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole, anche una qualificazione giuridica soggettiva, ovvero una circostanza aggravante sui generis.

Indipendentemente dalla sua qualificazione giuridica, ciò che è certo è che la recidiva non va considerata quale mero status soggettivo desumibile dal certificato penale ovvero dal contenuto dei provvedimenti di condanna emessi nei confronti di una persona: la sussistenza di tale circostanza, infatti, deve essere ritenuta dal giudice del processo di cognizione, dopo una sua regolare contestazione in tale sede da parte della pubblica accusa, all’esito dell’accertamento della concreta significatività del nuovo episodio in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei precedenti, avuto altresì riguardo ai parametri di cui all’art. 133 cod. pen., sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo.

In ogni caso, trattandosi di una circostanza, la recidiva va anche sottoposta al giudizio di comparazione con le eventuali circostanze attenuanti ritenute sussistenti, salvo i limiti indicati nell’art. 69 cod. pen. in caso di recidiva reiterata (rispetto alla quale sussiste un espresso divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti). non va dimenticato che anche la recidiva reiterata di cui all’art. 99, comma quarto, cod. pen. ha pur sempre natura facoltativa: ne consegue che il divieto di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata opera esclusivamente quando il giudice la ritenga applicabile (Cass. pen., sez. III, n. 45065/2008).

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Recidiva e reato continuato davanti al giudice dell’esecuzione: la disciplina della rideterminazione della pena.

Ritornando, ora, alla disposizione del citato quarto comma dell’art. 81 cod. pen., va rilevato che tale norma prevede, ponendo – come detto – un limite per il giudice della esecuzione nella rideterminazione della pena da applicare in caso di riconoscimento della continuazione tra più reati, che laddove i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave risultino commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall’articolo 99, quarto comma, l’aumento della quantità di pena in tali casi non potrà essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave.

Detto limite di aumento di pena non inferiore ad un terzo di quella stabilita per il reato più grave nei confronti dei soggetti ai quali è stata applicata la recidiva di cui all’art. 99, comma quarto, cod. pen. opera anche quando il giudice consideri la recidiva stessa equivalente alle riconosciute attenuanti (Cass. pen., Sez. Un., n. 31669/2016).
Va precisato, però, che qualora tale calcolo porti a quantificare la pena da applicare per i reati minori ritenuti in continuazione in un ammontare superiore a quello già quantificato dal giudice di merito per il reato meno grave, in tali casi l’aumento in continuazione dovrà essere determinato in una misura non inferiore al cumulo materiale delle pene inflitte dai giudici di merito (Cass. pen., sez. I, n. 3656/2007).

La giurisprudenza di legittimità (ex plurimis Cass. pen., sez. IV, n. 13788/2008) ha avuto anche occasione di chiarire, occupandosi della questione relativa alla successione di leggi nel tempo, non solo che la disciplina della continuazione va configurato quale istituto di diritto sostanziale e, come tale, soggiace, in caso di sopravvenienza di disposizioni diverse, alle regole di cui all’art. 2 cod. pen. e non a quelle del diritto processuale, espresse nella formula “tempus regit actum”, a nulla rilevando che la sua applicazione avvenga in sede esecutiva, ma anche che, una volta riconosciuta l’unicità del disegno criminoso tra fatti commessi tutti in data anteriore all’introduzione, ad opera della legge n. 251/2005, del comma 2-bis dell’art. 671 cod. proc. pen. il giudice della esecuzione è tenuto ad applicare la più favorevole disciplina previgente la quale non prevede alcun limite minimo di aumento della pena per le violazioni meno gravi (cfr. anche Cass. pen., sez. I, n. 44670/2009, per la quale “La novella codicistica secondo cui il riconoscimento in sede esecutiva della continuazione, ove i reati siano stati commessi da un soggetto al quale sia stata applicata la recidiva reiterata ex art. 99, comma quarto, cod. pen., comporta un aumento non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, non si applica con riguardo alle condanne per reati commessi anteriormente alla entrata in vigore della predetta legge”).

Massime giurisprudenziali rilevanti in tema di recidiva e reato continuato

In tema di reato continuato, il limite minimo per l’aumento stabilito dalla legge nei confronti dei soggetti per i quali sia stata ritenuta la contestata recidiva reiterata non opera quando il giudice abbia considerato la stessa subvalente alle riconosciute attenuanti, in quanto, in tale ipotesi, la recidiva, pur considerata nel giudizio di bilanciamento, non ha però di fatto potuto paralizzare il loro effetto tipico di riduzione della pena. (Cass. pen., sez. VI, 5 aprile 2017, n. 27784).

Il limite di aumento di pena non inferiore ad un terzo di quella stabilita per il reato più grave, previsto dall’art. 81, comma quarto, cod. pen. nei confronti dei soggetti ai quali è stata applicata la recidiva di cui all’art. 99, comma quarto, cod. pen., opera anche quando il giudice consideri la recidiva stessa equivalente alle riconosciute attenuanti (Cass. pen., Sez. Un., 23 giugno 2016, n. 31669).

La novella codicistica secondo cui il riconoscimento in sede esecutiva della continuazione, ove i reati siano stati commessi da un soggetto al quale sia stata applicata la recidiva reiterata ex art. 99, comma quarto, cod. pen., comporta un aumento non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, non si applica con riguardo alle condanne per reati commessi anteriormente alla entrata in vigore della predetta legge. (Cass. pen., sez. I, 10 novembre 2008, n. 44670; conf. Cass. pen., sez. I, 27 febbraio 2008, n. 13788).

La disciplina della continuazione attiene a un istituto di diritto sostanziale e, come tale, soggiace, in caso di sopravvenienza di disposizioni diverse, alle regole di cui all’art. 2 cod. pen. e non a quelle del diritto processuale, espresse nella formula tempus regit actum, a nulla rilevando che la sua applicazione avvenga in sede esecutiva. Ne consegue che, una volta ritenuta l’unicità del disegno criminoso tra fatti commessi tutti in data anteriore all’entrata in vigore dell’art. 5 della legge 5 dicembre 2005 n. 251 (modifiche al cod. pen. in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione, di usura e recidiva), secondo il quale l’aumento della quantità di pena per i reati satelliti in caso di più violazioni commesse da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva reiterata non può essere comunque inferiore a un terzo della pena stabilita per il reato più grave, il giudice dell’esecuzione deve applicare la più favorevole disciplina previgente che non fissa alcun limite minimo di aumento della pena per le violazioni meno gravi. (Nella specie, il giudice di merito aveva applicato la più severa normativa sopravvenuta, pervenendo a una pena finale coincidente con il cumulo materiale delle pene inflitte per i vari reati in continuazione, in quanto il criterio di calcolo fissato dal citato art. 5 avrebbe condotto a una pena complessivamente superiore e quindi irrogata in violazione dell’art. 671, comma secondo, cod. proc. pen.). Conf. anche a n. 12475 del 2007, Buratti, non massimata. (Cass. pen., sez. I, 19 dicembre 2007, n. 2095).

L’art. 671, comma secondo bis, cod. proc. pen., come modificato dall’art. 5 della legge n. 251 del 2005, prevede che quando la richiesta di continuazione in sede esecutiva riguardi condanne nelle quali debba ritenersi applicata la recidiva prevista dall’art. 99, comma quarto, come modificato dall’art. 4 della stessa legge, l’aumento della pena per i reati minori non può essere inferiore a un terzo della pena stabilita per il reato più grave. Qualora tale calcolo porti ad individuare una pena superiore a quella inflitta dal giudice di merito per il reato meno grave, l’aumento in continuazione dovrà essere determinato in una misura non inferiore al cumulo materiale delle pene inflitte dai giudici di merito. (Cass. pen., sez. I, 10 gennaio 2007, n. 3656).

 Il presente contributo in tema di recidiva e reato continuato è tratto da “Esecuzione del reato continuato” scritto da Paolo Emilio De Simone ed Elisabetta Donato.