Il contratto di franchising o affiliazione commerciale

1. Forma e contenuto.
2. La clausola di esclusiva. Patto di non concorrenza post-contrattuale.
3. Obblighi precontrattuali di comportamento.
4. Obblighi dell’affiliante e dell’affiliato.
5. Risoluzione e recesso.
6. Annullamento del contratto. Conciliazione.

Per franchising (o affiliazione commerciale, come definito dalla L. 6 maggio 2004, n. 129[2]) si intende il contratto – utilizzabile in ogni settore di attività economica[3] – tra due parti, economicamente e giuridicamente indipendenti[4], in forza del quale una (affiliante o franchisor) concede all’altra (affiliato o franchisee) la disponibilità, verso corrispettivo, di un “insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi”[5].

Il contratto di franchising consente ad un soggetto offerente beni e/o servizi di ampliare il proprio raggio commerciale e di aumentarne la penetrazione nel mercato, creando una rete di distribuzione senza dover intervenire direttamente nelle realtà locali, e ad un autonomo ed indipendente distributore di intraprendere una attività con riduzione del rischio, utilizzando un marchio già affermato e giovandosi dell’organizzazione già sperimentata dell’affiliante[6].

Trattasi di un accordo da considerare tra quelli “intuitus personae” atteso che, in virtù dello stesso, il franchisor si impegna a far entrare il franchisee nella propria catena di distribuzione, concedendogli di sfruttare, a determinate condizioni ed a titolo oneroso, brevetti, marchi, denominazione commerciale, know-how allo stesso appartenenti[7].

Uno dei tratti peculiari del contratto (sia di beni che di servizi) è la indipendenza giuridica ed economica delle parti[8]: a ciò si ritiene consegua che, nonostante l’uso comune del marchio, affiliante e affiliato restino soggetti distinti, e non si possa fondare la responsabilità dell’affiliante per il fatto dell’affiliato sul principio dell’apparenza, ma sia necessario provare una sua colpa, derivante ad esempio dall’inadeguatezza del know-how e delle procedure tecniche ed operative per la gestione della clientela, o dall’inadeguatezza della scelta dell’affiliato[9].

Qualora si configuri – di fatto, attraverso le specifiche previsioni negoziali adottate dai contraenti – una dipendenza dall’affiliante dell’attività e dell’operatività dell’impresa affiliata, viene meno lo scopo pratico degli interessi che il contratto è diretto a realizzare (c.d. causa concreta), quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, con possibile nullità del contratto medesimo[10].

E’ possibile distinguere tre differenti tipologie di affiliazione commerciale:

• franchising di distribuzione: il franchisor ha messo a punto delle tecniche e dei metodi commerciali che trasferirà al franchisee[11];
• franchising di servizi: il franchisor vende un pacchetto di conoscenze per la prestazione di servizi, oltre a prodotti collegati, nei settori più eterogenei[12];
• franchising di produzione: il franchisor concede al franchisee il diritto di produrre determinati beni, usufruendo dei propri marchi, dei processi produttivi o della formula per la fabbricazione (manufacturing) o lavorazione (processing), e la possibilità di rivenderli sul mercato secondo le tecniche di vendita dell’affiliante.

Il modello contrattuale di franchising si applica anche al contratto (c.d. master franchising[13]) con il quale un’impresa concede all’altra il diritto di sfruttare un’affiliazione commerciale allo scopo di stipulare accordi analoghi con terzi (c.d. sub franchising), nonché al contratto con il quale l’affiliato, in un’area di sua disponibilità, allestisce uno spazio dedicato esclusivamente allo svolgimento dell’attività in franchising (c.d. corner franchising[14])[15].

Nel contratto di affiliazione commerciale si intende[16]:

1. per know-how: il patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate dell’affiliante, segreto (ovvero: considerato come complesso di nozioni o nella precisa configurazione e composizione dei suoi elementi, non è generalmente noto né facilmente accessibile), sostanziale (comprende conoscenze indispensabili all’affiliato per l’uso, per la vendita, la rivendita, la gestione o l’organizzazione dei beni o servizi contrattuali) ed individuato (deve essere descritto in modo sufficientemente esauriente, tale da consentire di verificare se risponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità)[17]. Il senso più profondo del franchising risiede proprio nella trasmissione dei diritti di proprietà intellettuale e industriale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d’autore, know-how e brevetti dal franchisor al franchisee: si pensi al valore dei marchi famosi ed alla loro capacità di attrarre l’interesse di investitori e consumatori;
2. per diritto di ingresso: una cifra fissa, rapportata anche al valore economico e alla capacità di sviluppo della rete, che l’affiliato versa al momento della stipula del contratto;
3. per royalties: una percentuale che l’affiliante richiede all’affiliato commisurata al giro d’affari o in quota fissa, da versarsi anche in quote fisse periodiche;
4. per beni dell’affiliante: i beni prodotti dall’affiliante o secondo le sue istruzioni e contrassegnati dal nome dell’affiliante.

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1. Forma e contenuto

Il contratto deve essere redatto per scritto, a pena di nullità[18]. Prima dell’entrata in vigore della L. n. 129/2004, il contratto non richiedeva una forma particolare e, di conseguenza, poteva anche risultare dal comportamento concludente delle parti, anche se la forma scritta era già prevista dal Codice deontologico della Federazione Italiana del franchising[19], dal Codice deontologico dell’Associazione Italiana del Franchising[20] e dal Codice deontologico Europeo del franchising.

Per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale[21]. La L. 129/2004 non specifica un arco temporale di sperimentazione, né il numero di filiali o punti vendita: il Codice deontologico dell’Associazione Italiana del Franchising, all’art. 2, dispone: “Prima di costituire la propria rete di Franchising, l’Affiliante dovrà aver sperimentato sul mercato, con successo, la propria formula, per un periodo minimo di 1 anno, con almeno un’unità pilota, qualora applicabile”[22].

Se il contratto è a tempo determinato, l’affiliante dovrà garantire all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore a 3 anni, termine non derogabile dalle parti, e la facoltà di risoluzione anticipata per inadempimento[23]: il contratto, per sua natura, è infatti destinato a produrre effetti in un certo periodo di tempo, non esaurendosi in una singola operazione di scambio ma realizzando una collaborazione continuata tra le parti, diretta a perfezionare un sistema di distribuzione uniforme.

Il contratto deve espressamente indicare[24]:

1. l’ammontare degli investimenti e delle spese di ingresso che l’affiliato deve eventualmente sostenere prima dell’inizio dell’attività. Per investimenti si intendono gli oneri strettamente connessi con l’attività in affiliazione (es.: le spese di allestimento dei locali), mentre le spese di ingresso riguardano l’eventuale cifra fissa che il franchisee deve versare al momento della stipula del contratto per entrare a far parte della rete commerciale del franchisor;
2. le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties,e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato. Le royalties costituiscono l’onere “variabile” a carico dell’affiliato: il contratto deve indicarne le modalità di calcolo e di pagamento (quota fissa o periodiche), in mancanza di tali indicazioni il contratto è nullo per assenza di un elemento essenziale. L’incasso minimo è l’equivalente di una franchigia a carico del franchisee, clausola da inserire specificatamente nel contratto perché abbia efficacia;
3. l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante. Non è una clausola essenziale del contratto: in sua assenza, l’affiliante potrà aprire (o far aprire) altre unità di vendita, sia dirette sia indirette, nello stesso ambito territoriale dell’affiliato, mentre quest’ultimo potrà svoglere la prorpia attività senza limiti territoriali;
4. la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato. Il know-how deve essere descritto in modo sufficientemente esauriente, per consentire all’affiliato di verificare se risponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità[25]. Il grado di specificità con il quale deve essere descritto va rapportato alle caratteristiche della fattispecie concreta, alla complessità strutturale della rete commerciale del franchisor ed all’attività imprenditoriale esercitata dal franchisee, di modo che, quanto meno articolate esse si presentano, tanto meno analitica potrà essere la descrizione contenuta nel testo contrattuale[26]. La descrizione è requisito di validità del contratto solo ove sia espressamente pattuito il trasferimento del know-how in favore dell’affiliato, è la formula commerciale[27] sperimentata a costituire l’elemento essenziale e sempre imprescindibile[28];
5. le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-howda parte dell’affiliato. Trattasi di una previsione facoltativa, e la sua assenza non determina la nullità del contratto: lo scopo è quello di non “azzerare” il valore dell’eventuale esperienza che l’affiliato ha maturato prima della stipula del contratto con la sua attività di impresa, che nella collaborazione sottesa al franchising potrebbe risultare un elemento utile anche all’affiliante per migliorare la qualità e la resa della sua rete commerciale;
6. le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione. L’attività di assistenza dell’affiliante è elemento essenziale e necessario (l’eventuale omissione determina la nullità del contratto) per l’integrazione tra le parti, e per assicurare l’unità di immagine della rete: consiste nel supporto tecnico[29], commerciale[30], amministrativo[31] e pubblicitario[32];
7. le condizioni di rinnovo (espresso o tacito), risoluzione (es.: clausola risolutiva espressa) o eventuale cessione del contratto.

Le informazioni di cui sopra devono essere inserite nel contratto, a tutela dell’affiliato, ed essere da questo conosciute ed accettate nel momento in cui esprime il proprio consenso: se è vero che il contenuto obbligatorio del contratto può essere inserito “per relationem”, occorre tuttavia che i documenti siano in esso obbiettivamente individuati senza possibilità di equivoco[33].

La sottoscrizione della clausola contrattuale recante la conferma dell’avvenuta ricezione da parte del franchisee della documentazione non costituisce circostanza idonea a provare l’avvenuta consegna: è indispensabile l’allegazione e la prova del contenuto e delle modalità di loro messa a disposizione[34].

2. La clausola di esclusiva. Patto di non concorrenza post-contrattuale

La clausola di esclusiva, se inserita nel contratto, obbliga il franchisor a non concludere con terzi, per un determinato periodo, contratti aventi medesimo oggetto all’interno della zona attribuita al franchisee.

Trattasi di un patto di grande rilevanza per il suo peso specifico nell’equilibrio sinallagmatico, costituendo una maggior prospettiva di guadagno per l’affiliato ed incidendo sulla misura economica della controprestazione: il suo inadempimento può fondare la risoluzione del contratto[35].

Se è vero che il patto di esclusiva non è elemento essenziale del contratto, e dunque può non essere previsto, anche in sua in mancanza il franchisor deve garantire un minimo grado di protezione del franchisee[36]: anche in assenza di esclusiva, l’affiliante deve ad esempio organizzare la rete di distribuzione territoriale in modo che i punti vendita non siano troppo vicini e si facciano concorrenza. Tale aspetto rientra a pieno titolo all’interno del concetto di buona fede contrattuale, in quanto un comportamento scorretto da parte del franchisor determina uno squilibrio all’interno del contratto tale da essere considerato come una forma di inadempimento[37].

L’obbligo di esclusiva può essere previsto anche nell’ambito di un gruppo di società e, più in generale, la prevenzione di concorrenza interna deve intendersi riferito al gruppo, interamente considerato[38].

In contratto può altresì prevedere un patto di non concorrenza, oltre che relativo al periodo di vigenza del contratto, post contrattuale, clasola piuttosto comune, con la quale il franchisee si impegna a non svolgere attività in concorrenza con quella esercitata dal franchisor per un determinato periodo di tempo successivo al venir meno del contratto.

La funzione di una clausola di non concorrenza post contrattuale è principalmente[39] di evitare che il franchisee, riacquistando la possibilità di gestire in modo completamente libero la propria azienda, sottragga al suo ex franchisor la clientela con la quale aveva avuto contatti in precedenza, o sfrutti illegittimamente le conoscenze e l’esperienza acquisita durante il franchising a suo vantaggio.

Come l’esclusiva, anche il patto di non concorrenza non è un elemento essenziale del contratto, nè è richiesto per la sua la validità il pagamento di un corrispettivo in favore dell’affiliato, anche se è possibile che nelle trattative tra le parti si tenga conto altresì della sua incidenza (anche solo in termini di riconoscimento di royalties).

Il patto di non concorrenza, ai sensi dell’art. 2596, cod. civ. è generalmente limitato nel tempo ad un massimo di cinque anni, deve essere circoscritto nello spazio ed a una specifica attività: si tenga tuttavia conto che l’interpretazione prevalente esclude l’applicabilità di tale norma – e dei suoi limiti – al contratto di franchising, essendo un accordo tra soggetti che operano a diversi livelli della linea concorrenziale (c.d. accordi verticali).

Ciò tuttavia non consente alle parti di disciplinare detta clausola in modo completamente libero e senza limiti. Poiché tale clausola comprime la libertà di iniziativa economica di uno dei contraenti, è soggetta alla normativa antitrust europea, ed il Regolamento CE n. 330/2010[40] il quale prevede che il patto di non concorrenza post contrattuale è valido solo se:

1. tale obbligo si riferisca a beni o servizi in concorrenza con i beni o servizi contrattuali;
2. sia limitato ai locali e terreni da cui l’acquirente ha operato durante il periodo contrattuale;
3. sia indispensabile per proteggere il know-how trasferito dal fornitore all’acquirente;
4. la durata di quest’obbligo di non-concorrenza sia limitata ad un periodo di un anno a decorrere dalla scadenza dell’accordo[41].

In assenza di tali requisiti, il patto è nullo.

La giursiprudenza ha confermato la validità della clausola (solo) qualora sia necessario tutelare il know-how trasmesso al franchisee: laddove l’affiliato possieda già un bagaglio di conoscenze tali da escludere che l’affiliante gli abbia trasmesso una serie di conoscenze ed informazioni segrete[42], il patto di non concorrenza risulta inapplicabile[43].

3.Obblighi precontrattuali di comportamento

Entrambe le parti devono reciprocamente tenere, in qualsiasi momento, un comportamento ispirato a lealtà, correttezza e buona fede[44].

Il contratto di affiliazione commerciale non costituisce infatti negozio di mero scambio; la sua natura è fortemente caratterizzata dalla collaborazione[45], entrambe le parti mirano ad instaurare un rapporto collaborativo di durata volto a generare reciproci profitti. Un siffatto rapporto deve essere improntato alla buona fede ex artt. 1175 e 1375, cod. civ. sia nel momento genetico che in quello funzionale, ed implica l’obbligo dell’affiliante di predisporre una rete commerciale equilibrata sul territorio al fine di garantire, da un lato, nel proprio interesse, una più efficace penetrazione dello stesso, dall’altro, nell’interesse di controparte,di evitare una concorrenza intestina tra affiliati[46].

Si pensi al caso in cui un franchisor negozi la conclusione di un contratto con un potenziale franchisee, che inizia ad allestire i locali destinati a punto vendita a seguito della consegna dell’arredamento standard. Se, successivamente, l’affiliante non conclude il contratto senza valide ragioni, anche in assenza di un documento che prevedesse l’obbligo di concluderlo, il suo comportamento viola l’art. 1337 cod. civ.[47],

E’ parimenti contrario a buona fede il fatto che un franchisor prosegua le trattative e concluda il contratto con un potenziale franchisee pur sapendo che quest’ultimo aveva problemi economici e finanziari[48], la decisione di un affiliato di chiudere il suo punto vendita, senza previamente informare l’affiliante[49], il recesso del franchisee dopo un giorno dalla firma del contratto[50], l’oggettiva erroneità delle informazioni fornite dall’affiliante durante le trattative[51].

L’obbligo di lealtà, buona fede e correttezza si spinge sino a comprendere il messaggio pubblicitario diffuso on line, volto a procacciare nuovi affiliati: esso può infatti integrare una fattispecie di pubblicità ingannevole se il tenore letterale delle informazioni commerciali che descrivono gli allestimenti, le strutture e le attrezzature in dotazione per l’apertura di nuove agenzie, nonché le condizioni economiche richieste per l’apertura e la gestione, unitamente al prezzo richiesto per potersi affiliare, omette di indicare la presenza di altri costi aggiuntivi. Ciò vìola non solo l’obbligo di rispetto degli oneri informativi previsti dalla normativa sull’affiliazione commerciale, ma anche quello di osservare i principi di trasparenza, veridicità e correttezza del messaggio pubblicitario, tutelato dal D. Lgs. 02/08/2007 n. 145[52].

L’affiliante deve tempestivamente fornire ogni dato e informazione che l’affiliato ritenga necessario o utile ai fini della stipula del contratto, salvo siano informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi[53], e motivare l’eventuale mancata comunicazione delle informazioni e dei dati dallo stesso richiesti[54].

L’aspirante affiliato deve fornire, tempestivamente ed in modo esatto e completo, all’affiliante ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto, anche se non espressamente richiesti dall’affiliante[55].

4.Obblighi dell’affiliante e dell’affiliato

Almeno 30 giorni prima della sottoscrizione di un contratto, l’affiliante deve consegnare al potenziale affiliato copia del contratto, unitamente ai seguenti allegati (salvo quelli per i quali sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, che comunque dovranno essere citati nel contratto)[56]:

1. principali dati relativi all’affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell’aspirante affiliato, copia del bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio di attività, se avvenuta da meno di tre anni;
2. l’indicazione dei marchi utilizzati, con gli estremi della registrazione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio;
3. una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività affiliata;
4. una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell’affiliante[57];
5. l’indicazione della variazione annuale del numero degli affiliati e l’ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell’attività dell’affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni[58];
6. la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità[59].

La effettiva consegna della documentazione deve compredere altresì una copia completa del contratto da sottoscrivere, identica a quella che le parti andranno a sottoscrivere, non essendo sufficiente un fac simile privo di allegati. L’affiliato avrà così la possibilità di esaminare tutte le informazioni che lo aiuteranno ad avere una visione reale dell’investimento che si accinge ad effettuare, dell’attività in oggetto, della consistenza della rete ed i motivi degli eventuali ultimi procedimenti in cui è stato coinvolto l’affiliante[60].

In caso di affilianti che in precedenza abbiano operato esclusivamente all’estero, le informazioni da fornire sono state specificate dal Decreto 204/2005[61].

L’obbligazione principale del franchisee è ovviamente quella del pagamento del corrispettivo pattuito per il diritto di ingresso e delle royalties, ma anche di utilizzare i diritti di proprietà industriale ed intellettuale in base alle modalità previste dal contratto ed a provvedere alla commercializzazione beni o servizi secondo gli standards e le modalità tipiche della rete commerciale di cui entra a far parte.

L’eventuale violazione degli obblighi di riservatezza relativi all’attività della rete commerciale può determinare conseguenze non solo sul piano contrattuale, ma anche penale, qualora configuri l’ipotesi di rivelazione di segreti scientifici o industriali in base all’art. 623, cod. pen.[62].

L’affiliato è altresì tenuto a non trasferire la sede, qualora sia indicata nel contratto, senza il preventivo consenso dell’affiliante, se non per causa di forza maggiore[63], e si impegna ad osservare e a far osservare ai propri collaboratori e dipendenti, anche dopo lo scioglimento del contratto, la massima riservatezza in ordine al contenuto dell’attività oggetto dell’affiliazione commerciale[64].

5. Risoluzione e recesso

Chi intende contestare l’inadempimento della controparte nell’ambito del rapporto di franchising è tenuto a fornire un quadro probatorio ben definito per poter ottenere l’accoglimento delle proprie domande.

In presenza di reciproci inadempimenti contrattuali, inoltre, occorrerà porre in essere un giudizio di comparazione in ordine al comportamento di ambo le parti, per stabilire quale di esse si sia resa responsabile degli inadempimenti maggiormente rilevanti. Ad esempio, qualora il franchisee non saldi il pagamento rateale della fee di ingresso e le royalties previste, mentre il franchisor non dimostra di aver trasferito il know-how all’affiliante, è quest’ultimo ad essere venuto meno all’obbligo più rilevante e, come tale in grado di giustificare la domanda di risoluzione avanzata dall’affiliato[65].

È stata ritenuta fondata la domanda di risoluzione del rapporto contrattuale nel caso in cui il franchisee commercializzi prodotti privi di marchio o con marchio contraffatto della concorrenza unitamente ai prodotti con marchio originale, intaccando il livello di eccellenza del marchio e dei prodotti del franchisor e cagionando un danno all’immagine di quest’ultimo[66].

E’ fondata la domanda dell’affiliato di risoluzione per inadempimento contrattuale dell’affiliante a fronte della mancata formazione del personale, dell’assenza di pubblicazione di annunci pubblicitari sulla rivista nazionale dell’affiliante e delle difficoltà di funzionamento del sistema informatico gestionale per il quale venivano richiesti indebitamente costi aggiuntivi[67].

La risoluzione per inadempimento imputabile al franchisee è stata motivata a fronte delle lacune e dell’insufficienza del know-how, comprovata nelle manchevolezze della fornitura, della formazione e dell’assistenza. A fronte di tali circostanze, viene vanificata la causa concreta del contratto, che consiste nell’inserimento del franchisee in una rete collaudata e radicata sul mercato, che beneficia delle conoscenze tecniche e del marchio affiliante, in un quadro di costante e proficua cooperazione[68].

Laddove sia contestata la parziale fornitura da parte del franchisor degli allestimenti dei locali commerciali, la giurisprudenza ha ritenuto che tale prestazione abbia carattere marginale nella economia del contratto, e la sua mancata esecuzione vada considerata di scarsa importanza, non potendo integrare il requisito della gravità necessaria per risoluzione per inadempimento[69].

Qualora, successivamente alla risoluzione del contratto, l’ex affiliato non cessi cessare le vendite dei prodotti dell’affiliante, in assenza di parametri oggettivi o estrinseci, il danno subito da quest’ultimo deve essere quantificato in via equitativa, tenendo conto del tempo per il quale si è protratto tale comportamento[70], della zona e della densità demografica in cui era situato l’esercizio commerciale e, ai sensi dell’art. 1227, cod. civ. delle eventuali inadempienze al contratto da parte dell’affiliante[71].

Si ritiene che il contratto possa prevedere il diritto di recesso, ad nutum o per giusta causa.

Il recesso ad nutum consente a una o entrambe le parti di porre fine al contratto senza l’obbligo di motivare la propria decisione.

Se il contratto è a tempo determinato: le parti possono recedere prima della scadenza solo se tale facoltà è prevista espressamente nel contratto.

Se il contratto è a tempo indeterminato, il recesso è comunque possibile, salvo un congruo preavviso che, se non specificato nel contratto, sarà valutato nella sua congruità dal giudice, tenendo conto – ad esempio – della durata del rapporto e dell’aspettativa della controparte a proseguire il rapporto, degli investimenti fatti da chi subisce il recesso. In caso di mancato o insufficiente preavviso, il recesso sarò valido, ma chi lo ha esercitato è tenuto a risarcire il danno arrecato con la propria condotta.

Il recesso per giusta causa è esercitabile quando l’inadempimento di una delle parti incrini il rapporto fiduciario tra le parti, cagioni un danno o si verifichi un evento tale da non permettere la continuazione del rapporto[72]. Il recesso per giusta causa, salvo diversa previsione contrattuale, non richiede generalmente un preavviso[73].

7. Annullamento del contratto. Conciliazione

Se una parte ha fornito false informazioni, l’altra può chiedere l’annullamento del contratto ai sensi dell’articolo 1439, cod. civ. nonché il risarcimento del danno[74].

L’annullamento del contratto è previsto sia in caso di condotta attiva (comunicazione di false informazioni) che omissiva (mancata comunicazione intenzionale di informazioni rilevanti ai fini delle conclusione del contratto), e richiede una valutazione preliminare della rilevanza dell’informazione falsa determinante ai fini della formazione del consenso, stante l’espresso richiamo all’art. 1439, cod. civ..

L’obbligo delle parti di tenere un comportamento improntato a lealtà, correttezza e buona fede e di fornire, tempestivamente ed in modo esatto e completo, ogni informazione e dato necessario ai fini della stipula del contratto opera non solo nella fase precontrattuale, ma anche durante la sua esecuzione.

E’ salva la possibilità di mantenere in essere il contratto, qualora l’omessa o falsa informazione non sia stata tale da determinare il consenso di una parte alla sua stipula, ovvero quando si sarebbe comunque concluso ma a differenti condizioni (ex art. 1440, cod. civ., c.d. dolo incidente). In tale caso, il rimedio a disposizione della parte danneggiata sarà il risarcimento del danno.

E’ stato stabilito che qualora il franchisor, mediante il business plan, abbia fornito al franchisee false informazioni sui ricavi dell’attività commerciale, il fatto che il franchisee non abbia ottenuto i ricavi indicati nel business plan non implica ex se l’annullamento del contratto, in quanto tale circostanza non integra gli estremi delle false informazioni di cui all’art. 8, L. 129/2004. Il business plan, per il contenuto valutativo che lo caratterizza, non è qualificabile come un fatto storico di cui è possibile affermare la falsità, trattandosi di una mera previsione circa l’andamento di un’attività commerciale; non è possibile calcolare in termini di certezza i risultati di un’attività economica, poiché le leggi del mercato risentono di fattori imponderabili a priori, tali per cui il risultato non può che essere aleatorio. Il mancato raggiungimento dei risultati economici indicati nel business plan non può tradursi in un inadempimento dell’affiliante, posto che su quest’ultimo non grava una obbligazione di risultato[75].

Per le controversie relative al contratto le parti possono stabilire che, prima di adire l’autorità giudiziaria o ricorrere all’arbitrato, dovrà essere fatto un tentativo di conciliazione presso la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui territorio ha sede l’affiliato[76].

La possibilità di sottoporre alla Camera di Commercio, in via preventiva, una controversia nascente dalla interpretazione, esecuzione o scioglimento del contratto viene pertanto sottoposta all’accordo tra le parti: in mancanza di una previsione contrattuale in tal senso, entrambe sono libere di adire la giustizia ordinaria.

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Note

[1] Articolo redatto nel mese di marzo 2020.

[2] Legge 06/05/2004, n. 129, Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 120 del 24/05/2004.

[3] L. 06/05/2004, n. 129, art. 1, comma II.

[4] Cfr., sul punto, Cassazione civile, sez. III, 15/01/2007, n. 647; Consiglio di Stato, sez. VI, 09/02/2006, n. 518 (secondo la quale se in una gara di appalto il concorrente-franchisor dichiara che talune prestazioni saranno eseguite dai franchisees, non fa riferimento alla propria organizzazione, ma a soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti (sub-appalto)).

[5] L. 06/05/2004, n. 129, art. 1, comma I. La consistenza di siffatto patrimonio “… è mutevole nei casi concreti, poichè l’elenco dell’art. 1, comma I, L. 129/2004 deve ritenersi indubbiamente non tassativo, ma meramente esemplificativo. Oltre che dal tenore della normativa, lo si desume dalla centralita` riservata dalla definizione al termine ‘‘insieme’’, quale complesso organizzato di diritti di proprieta` industriale o di privativa intellettuale che sono ‘‘relativi a’’ marchi, denominazioni commerciali et similia, ma che in questi ultimi non necessariamente si identificano” (cfr. Toscano, Il contratto di affiliazione commerciale (franchising), pag. 101).

[6] Cfr., sul punto, Cassazione civile, 21/12/2017, n. 30671; Tribunale di Salerno, sez. II, 06/05/2014, n. 2277; Tribunale di Monza, sez. II, 20/03/2007; Cassazione civile, sez. III, 15/01/2007, n. 647; Tribunale di Roma, sez. XI, 05/04/2006, n. 8148; Gli aspetti principali del contratto di franchising erano già stati evidenziati in due pronunce giurisprudenziali precedenti alla entrata in vigore della L. 129/2004. Si veda Tribunale di Milano, 28/02/2002: “Il contratto di franchising, ormai affermatosi nella prassi negoziale, risulta meritevole di tutela giacché le reciproche prestazioni di servizi permettono all’affiliante di aumentare le proprie capacità di penetrazione sul mercato e, in pari modo, permettono all’affiliato di giovarsi della posizione di affidabilità e di prestigio acquisita dall’affiliante e di inserirsi quindi nel mercato sfruttando la conoscenza da parte dei consumatori del nome dell’impresa primaria e mantenendo una facciata di imprenditorialità. Di regola, gli obblighi del “franchisor” sono individuati nell’impegno di aggiornare ed esplicare il c.d. “know-how” al “franchisee” per permettergli di mettere a disposizione degli utenti i servizi realizzati secondo le istruzioni trasmesse dal “franchisor”. In tale contesto contrattuale, ove ciascuna parte agisce con i propri rischi imprenditoriali, il funzionamento del servizio offerto all’affiliato rappresenta una condizione essenziale per il raggiungimento dello scopo contrattuale, affinché l’affiliato sia messo in grado di offrire ai propri utenti il medesimo servizio predisposto ed organizzato dall’affiliante”; Cassazione civile, sez. I, 20/06/2000, n. 8376: “Il contratto di franchising o di affiliazione commerciale tra due società costituisce espressione del principio di libertà di iniziativa economica privata garantito dall’articolo 1322 del codice civile e ancor prima dall’articolo 41 della Costituzione, il quale consente e tutela l’aggregazione e l’affiliazione e comunque la collaborazione di imprese”.

[7] Cfr. Tribunale di Napoli, 20/10/2006, n. 10501.

[8] Sul punto, il Tribunale di Primo Grado UE, 16/05/2019 ha specificato che gli affiliati in franchising non sono nella medesima posizione delle filiali di una holding.

[9] Cfr. Tribunale Perugia, 04/04/2019, n. 520. Contra, cfr. T.A.R. Lazio, 03/05/2019, n. 5625, per la quale l’appartenenza del franchisee ad una catena in franchising creano nel cliente finale un affidamento sia sull’identità tra franchisor e franchisee, sia sull’esistenza dei medesimi standards qualitativi e di correttezza commerciale. Da tali affidamenti deriva un obbligo di controllo a carico del franchisor sull’operato del suo franchisee, e l’omissione colposa di tale controllo comporta una sua responsabilità extracontrattuale nei confronti del cliente finale per fatti imputabili al franchisee.

[10] Cfr. Tribunale di Bologna, 31/10/2016.

[11] Ulteriore distinzione nell’ambito del franchising di distribuzione è quella tra business format franchising (trasferimento affiliante/affiliato di un intero “pacchetto di franchising”, comprendente ogni aspetto della formula imprenditoriale), franchising di prodotto (attraverso cui l’affiliante autorizza solamente l’affiliato a vendere il prodotto) e trade-name franchising (con cui l’affiliante autorizza solo l’uso dei propri marchi, con limitato livello di controllo sul prodotto o servizio distribuito dall’affiliato).

[12] Es.: ristorazione, attività turistiche e del tempo libero.

[13] Con il master franchising, l’affiliante incarica l’affiliato principale di affiliare altri soggetti alle condizioni concordate nell’accordo principale. Il master franchisee manterrà il rapporto con il franchisor principale, dovrà far rispettare gli standard richiesti dall’affiliante ed affiliare dei sub-franchisee. Con questo schema contrattuale, il master franchisee può, sviluppare accordi di affiliazione con altri affiliati locali, appartenenti all’area geografica di sua competenza, replicando a livello locale il tipo di controllo che avviene a livello macroscopico tra master franchisor e master franchisee: in genere, viene utilizzato per lo sviluppo di business su mercati esteri, distanti geograficamente dal controllo del master franchisor, come nel caso di grandi catene di Fast Food ed agenzie di Real Estate.

[14] Il corner franchising, o franchising parziale, presuppone che l’affiliato abbia già un’attività esistente, ed egli si limiti a destinare un’area limitata dei propri locali per la vendita esclusiva dei prodotti o servizi dell’affiliante. In genere vi si ricorre per sfruttare l’attrattiva che un certo prodotto può esercitare sulla clientela dell’affiliato, o quando i beni o servizi dell’affiliante non sono – quantomeno inizialmente – sufficienti, per commerciabilità, all’apertura di un nuovo punto vendita che li venda in esclusiva. Nel corner franchising il know-how riguarda essenzialmente le modalità di presentazione dei prodotti/beni.

[15] L. 06/05/2004, n. 129, art. 2.

[16] L. 06/05/2004, n. 129, art. 1, comma III.

[17] Cfr. Tribunale di Milano, sez. V, 29/01/2019, n. 868.

[18] L. 06/05/2004, n. 129, art. 3, comma I.

[19] Codice deontologico della Federazione Italiana del Franchising, art. 2, comma I: “L’accordo di base tra franchisor e franchisee è oggetto di contratto scritto che definisce diritti e doveri delle parti garantendo equità”.

[20] Codice deontologico dell’Associazione Italiana del Franchising, art. 6, comma III: “Il contratto di Franchising dovrà essere redatto per iscritto, in modo chiaro ed esauriente, e potrà prevedere l’obbligazione dell’Affiliato di conformarsi alla disciplina contenuta nel Codice Deontologico Europeo”.

[21] L. 06/05/2004, n. 129, art. 3, comma II.

[22] In caso di violazione dell’obbligo di sperimentazione, è ipotizzabile la facoltà del franchisee di promuovere una azione risarcitoria, qualora la mancata sperimentazione possa avergli effettivamente arrecato un danno (cfr. Frignani, Franchising. La nuova legge, Torino, p. 80 s.).

[23] L. 06/05/2004, n. 129, art. 3, comma III.

[24] L. 06/05/2004, n. 129, art. 3, comma IV.

[25] Cfr. Tribunale di Milano, sez. V, 29/01/2019, n. 871. In caso di contenzioso, la verifica della sussistenza del requisito deve essere compiuta in via autonoma e diretta dal giudice, non potendo questi limitarsi a prendere atto di quella effettuata, al momento della stipula del contratto, dal contraente debole.

[26] Cfr. Cassazione civile, sez. III, 10/05/2018, n. 11256.

[27] Ovvero l’insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale.

[28] Cfr., sul punto, Tribunale di Bergamo, sez. IV, 18/07/2019, n. 1730; Cassazione civile, sez. III, 10/05/2018, n. 11256. Contra, Tribunale di Udine, 30/10/2018, n. 1265 (secondo cui il contratto di affiliazione commerciale rinviene il suo tratto identificativo essenziale nell’avere come oggetto una formula imprenditoriale particolare, con tratti di originalità, sperimentata dall’affiliante che ne concede l’uso al franchisee, con riduzione del rischio di impresa (c.d. know-how). Ne consegue che, nel caso in cui il know-how non sia stato rappresentato dalle parti in modo sufficientemente esauriente, tale da rendere possibile la verifica del rispetto dei requisiti formali di cui agli artt. 1, comma III, lett. a), e 3, lett. d), L. n. 129/2004 il contratto sarà nullo per difetto di determinatezza dell’oggetto).

[29] Es.: fornitura prodotti, magazzino iniziale, approvvigionamento, reso dei prodotti invenduti.

[30] Es.: allestimento e rinnovo dei locali e formazione del personale.

[31] Es.: messa a disposizione di strumenti come registratore di cassa, sistema informatico, piano dei conti, programmi gestionali.

[32] Es.: promozione e qualificazione dell’insegna, pubblicità a livello territoriale.

[33] Cfr. Tribunale di Genova, 15/01/2008. Cfr. anche Frignani, Franchising. La nuova legge, Torino, p. 84.

[34] Cfr. Tribunale di Trani, 05/02/2018; Tribunale di Trento, 30/05/2014. Secondo Corte di Appello di Trento, 27/01/2016: “una dichiarazione riassuntiva e generica (precostituita dall’affiliante) che attesti l’avvenuta completezza della documentazione consegnata non può essere considerata una valida confessione stragiudiziale, essendo necessaria – al fine di potere attribuire a tale sottoscrizione una reale valenza confessoria – la piena consapevolezza e la volontà di ammettere un fatto specifico sfavorevole per il dichiarante e favorevole all’altra parte che determini la realizzazione di un obiettivo pregiudizio. In altri termini, l’adempimento di un obbligo informativo in un settore negoziale ad alto contenuto tecnico quale quello in esame non può mai essere dimostrato mediante la sottoscrizione di dichiarazioni generiche, unilateralmente predeterminate e predisposte in via generale, essendo necessaria l’allegazione e la prova del contenuto e delle concrete modalità di messa a disposizione dell’affiliato della documentazione dettagliatamente elencata nel citato art. 4, L. 129/2004, in relazione alla quale vi è obbligo di preventiva consegna”.

[35] Cfr. Tribunale di Milano, sez. V, 17/01/2019, n. 425.

[36] Cfr. Tribunale di Milano, 03/032015.

[37] Cfr. Tribunale di Milano, 06/03/2017, n. 2648.

[38] Cfr. Tribunale di Milano, sez. V, 17/01/2019, n. 425.

[39] L’obbligo di non concorrenza post contrattuale può avere anche un altro obiettivo “indiretto”, ovvero per evitare che l’affiliato sia tentato da una estinzione anticipata del contratto, ad esempio qualora sia prevista la sua facoltà di recesso. L’ipotesi di non poter esercitare la stessa attività per un certo periodo di tempo dovrebbe disincentivarlo da abbandonare la rete di affiliazione, specie a fronte di rilevanti investimenti.

[40] Regolamento CE n. 330/2010 del 20/04/2010 relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate.

[41] Regolamento CE n. 330/2010, art. 5, comma III.

[42] Confermato, ad esempio, dal fatto che nel contratto le parti nel contratto stabiliscono una formazione iniziale molto breve.

[43] Cfr. Tribunale di Milano, 31/01/2017.

[44] L. 06/05/2004, n. 129, art. 6, commi I e III.

[45] Cfr. Tribunale di Torino, sez. IX, 18/06/2007 (secondo la quale la caratteristica principale del contratto di franchising è quella di una stretta e leale collaborazione tra affiliante e affiliato non solo al momento della conclusione del contratto ma per tutta la durata del rapporto).

[46] Cfr. Tribunale di Milano, sez. V, 17/01/2019, n. 425.

[47] Cfr. Tribunale di Roma, 05/08/2008, n. 16509 (che ha condannato il franchisor al risarcimento dei danni, limitati ai (soli) costi sopportati dal potenziale franchisee per allestire i locali ed ai costi dell’arredamento fornito dal franchisor).

[48] Cfr. Tribunale di Genova, 08/03/2013.

[49] Cfr. Tribunale di Roma, 04/06/2009 (secondo la quale il franchisee avrebbe dovuto informare il franchisor della sua intenzione, dando un ragionevole preavviso: il franchisee è stato pertanto ritenuto responsabile della risoluzione del contratto e condannato al risarcimento dei danni).

[50] Cfr. Tribunale di Nocera Inferiore, 11/03/2013 (il franchisee è stato dichiarato responsabile per la grave violazione del contratto e condannato al risarcimento dei danni).

[51] Cfr. Tribunale di Milano, sez. V, 26/11/2018, n. 11862.

[52] Cfr. Garante della Concorrenza e del Mercato, 31/07/2008, n. 18697 (per la quale all’interno dell’ordinamento nazionale le suindicate normative rivestono una funzione diversa, anche se complementare, attuando differenti obiettivi: la prima riguarda il processo di formalizzazione del contratto, la seconda la tutela del destinatario del messaggio pubblicitario).

[53] L. 06/05/2004, n. 129, art. 6, comma I.

[54] L. 06/05/2004, n. 129, art. 6, comma II.

[55] L. 06/05/2004, n. 129, art. 6, comma III.

[56] L. 06/05/2004, n. 129, art. 4, comma I.

[57] L’affiliante può limitarsi a fornire le informazioni relative alle attività svolte in Italia.

[58] L’affiliante può limitarsi a fornire le informazioni relative alle attività svolte in Italia.

[59] Nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy. L’affiliante può limitarsi a fornire le informazioni relative alle attività svolte in Italia.

[60] Cfr. Tribunale Trani, 05/02/2018.

[61] Regolamento recante norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale di cui all’articolo 4, comma 2, della legge 06/05/2004, n. 129.

[62] Art. 623, cod. pen.: “Rivelazione di segreti scientifici o industriali. Chiunque, venuto a cognizione per ragione del suo stato o ufficio, o della sua professione o arte, di notizie destinate a rimanere segrete, sopra scoperte o invenzioni scientifiche o applicazioni industriali, le rivela o le impiega a proprio o altrui profitto, è punito con la reclusione fino a due anni. Il delitto è punibile a querela della persona offesa”.

[63] L. 06/05/2004, n. 129, art. 5.

[64] L. 06/05/2004, n. 129, art. 5.

[65] Cfr. Tribunale di Torino, n. 4721/2015.

[66] Cfr. Tribunale di Milano, 12/06/2017, n. 6559.

[67] Cfr. Tribunale di Velletri, n. 1324/2016.

[68] Cfr. Tribunale di Ferrara, 14/03/2013, n. 238.

[69] Cfr. Tribunale di Torino, 28/06/2016, n. 3613.

[70] Con conseguente uso illegittimo del marchio e dei segni distintivi della società affiliante.

[71] Cfr. Tribunale Sez. Proprietà Industriale e Intellettuale di Roma, 28/05/2009.

[72] Es.: una delle parti è sottoposta a procedura concorsuale.

[73] Un esempio di recesso per giusta causa si ha quando l’affiliato, insoddisfatto per gli scarsi guadagni, intenda cessare l’attività, e gli scarsi guadagni dipendono da un inadempimento del franchisor (mancata assistenza, formazione, violazione dell’esclusiva).

[74] L. 06/05/2004, n. 129, art. 8.

[75] Cfr. Tribunale di Treviso, 13/09/2017.

[76] L. 06/05/2004, n. 129, art. 7. Al procedimento di conciliazione si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 38, 39 e 40, D. Lgs. 17/01/2003, n. 5, e ss.mm..