Tutela dell’azienda nel campo della concorrenza

Analisi dell’art. 2598, n. 1-2-3

INDICE

• Concorrenza sleale per confusione;
• Concorrenza sleale per imitazione servile;
• Discredito;
• Delimitazione della denigrazione;
• Segreti commerciali da un “non” imprenditore;
• Concorrenza indiretta;
• Appropriazione dei pregi;
• Correttezza professionale.

Concorrenza sleale per confusione

            La prima parte del n. 1 qualifica concorrenza sleale per confusione l’uso di nomi o segni distintivi idonei a confondersi con nomi e segni legittimamente usati da altri. Sempre l’art. 2598 nel prologo tiene ad avvertire che la tutela generica di nomi o segni distintivi resta separata dalle tutele specifiche derivanti dal diritto alla ditta, all’insegna, al marchio e a tali tutele si aggiunge come integrativa e complementare.

In altre parole rimangono protetti tutti i segni, slogan, diciture o fregi usati per qualche titolo da un’impresa e non rientranti nelle figure classiche sopra trattate. Si ha così, grazie a quest’articolo, una estensione della tutela giuridica dei segni distintivi.

Affinchè questa generica tutela possa esercitarsi dovranno verificarsi due condizioni:

1. Che il nome o segno legittimamente usato e riprodotto abusivamente, abbia carattere di originalità e, quindi, efficacia distintiva;
2. Che esista pratica possibilità di confusione, rispetto alla figura media di consumatore od avventore.

La tutela dei nomi o segni distintivi prevista dall’art. 2598 è indipendente dalla colpa dell’agente, la quale ha importanza esclusivamente ai fini della obbligazione di risarcimento (art. 2600).

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Concorrenza sleale per imitazione servile

            Nella seconda parte del n. 2 qualifica come concorrenza sleale per imitazione servile la riproduzione esatta dei prodotti altrui, nelle loro peculiari caratteristiche di conformazione, confezione e presentazione. Si è vivamente discusso, in dottrina, prima della emanazione del vigente codice civile, entro quali limiti l’imitazione servile debba essere qualificata atto di concorrenza sleale.

Nella prima teoria, il cui maggiore esponente fu il Rotondi, sarebbe stato contrario agli usi commerciali porre in commercio prodotti identici a quelli fabbricati da altri.

Nella seconda teoria si sarebbe avuta imitazione servile soltanto quando l’imitazione era tale da trarre in inganno il pubblico sulla provenienza dei prodotti, inducendolo a credere che provenissero dall’impresa che per prima fabbricò quelle merci. Se poi l’imprenditore, anche se fabbricando prodotti identici ad altri, avesse posto bene in vista diciture o altri segni adeguati, tali da evitare qualsiasi equivoco, non si avrebbe avuto imitazione servile.

Il codice civile del 1942 ha accolto la seconda tesi, in quanto la prima tesi avrebbe indirettamente creato un diritto di esclusione rivolto a tutelare i risultati dell’attività industriale e commerciale virtualmente in perpetuo e perciò in contrasto con le disposizioni di temporaneità sui brevetti per invenzioni e sulla loro subordinazione a determinati requisiti di novità ed originalità.

Da questo deriva che, scaduto il brevetto, la merce potrà essere riprodotta da chiunque, salvo il limite dell’imitazione servile ossia della possibilità di riconoscere la provenienza della merce. Affinché non si abbia imitazione servile non sempre è sufficiente differenziare i marchi, perché l’attenzione del consumatore è, il più delle volte, richiamata dalla forma caratteristica del prodotto, così che il prodotto non deve apparire come la copia dell’atto se non vi siano motivi di apprezzabili interesse rendere necessaria una così fedele riproduzione.

Anche qui, come nel caso precedente, la tutela è indipendente dalla colpa, la quale sarà rilevante esclusivamente per decidere il risarcimento. Solitamente la tutela contro l’imitazione servile spiega la sua efficacia solo nell’ambito in cui i prodotti imitati vengono smerciati.

In dottrina e giurisprudenza si discute il problema della responsabilità per la così detta imitazione servile di secondo grado. Si indica con questa terminologia la imitazione servile di un prodotto che è a sua volta imitazione servile di un altro prodotto originario.

Esistono due tesi: nella prima si afferma la possibilità per un imprenditore, che ha commesso il reato di imitazione servile di primo grado, di agire contro l’imitazione servile di secondo grado, nella seconda si nega tale facoltà. Questa facoltà negata dipende dal risultato aberrante a cui giungerebbe la prima tesi, la quale farebbe prevalere, non tanto l’interesse alla individuazione e discriminazione della produzione, quanto l’incivile e antigiuridico interesse al monopolio dell’imitazione servile da parte dell’imitatore di primo grado.

Comunque le distinzioni dottrinali fra gli imitatori di primo o secondo grado non hanno ragione di essere, in quanto si avrà semplicemente una pluralità ed un concorso di imitatori di pari grado a danno di un solo produttore – l’originario – . Solo questi potrà agire contro di essi, sempreché la forma del prodotto non sia caduta in dominio pubblico fino a perdere definitivamente ogni idoneità differenziatrice.

L’imitazione servile riguarda soltanto i caratteri estrinseci, (ossia la forma) e non gli intrinseci dei prodotti, ciò non esclude però che, in talune ipotesi particolari, la riproduzione dei prodotti altrui, pur non costituendo imitazione servile in senso tecnico, possa, per le particolari circostanze che la accompagnano, qualificarsi come concorrenza sleale.

Rientrano in questo ambito, sia la riproduzione di prodotti altrui ottenuta per mezzo dello spionaggio industriale o della corruzione di altrui dipendenti, sia le manifestazioni di réclam comparative mediante le quali porre in evidenza il minore costo del proprio prodotto rispetto a quello originario; maggiorato dalle spese della ricerca e del lancio pubblicitario.

Discredito

A termini del n. 2 dell’art. 2598, costituisce atto di concorrenza sleale la diffusione di notizie e di apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente idonei a determinarne il discredito.

            Il denominatore comune per tutti gli atti di concorrenza sleale per denigrazione     è la loro idoneità a determinare il discredito di chi ne sia fatto segno. Deve trattarsi di discredito commerciale, capace di minacciare l’avviamento dell’azienda. Questo non esclude che il discredito possa anche riguardare esclusivamente qualità personali dell’imprenditore, ma comunque necessita che tale discredito eserciti o possa presumibilmente esercitare influenza nel campo degli affari.

Anche in questo luogo si ha un’altra ampia applicazione del concetto di avviamento, non inteso in senso restrittivo, nella sola clientela, ma in modo più ampio, comprendendo anche gli altri elementi costituenti l’impresa.

Tuttavia il discredito non basta per configurare lo schema giuridico della concorrenza sleale per denigrazione, in quanto occorre che tali apprezzamenti siano diffusi, cioè portati a conoscenza del pubblico e non soltanto di persone isolate e singole. Se, perciò, l’imprenditore critica un concorrente e la sua attività in conversazioni occasionali o incontri d’indole riservata, mancheranno senz’altro gli estremi della denigrazione.

Naturalmente vi saranno delle eccezioni al requisito della diffusione, ossia dei casi in cui vi sarà concorrenza sleale anche in caso di comunicazione di apprezzamenti sfavorevoli in forma del tutto privata. Tali, ad es., le comunicazioni fatte ad un cliente oppure ad un finanziatore o fornitore dell’impresa concorrente al fine di danneggiarla. Figura analoga a quella dello storno dei dipendenti prevista nell’art. 2598 n. 3 come non conforme al principio della correttezza professionale.

Classificazione degli atti di concorrenza sleale per denigrazione:

• Notizie discreditanti, sia sui prodotti, sia sull’attività;
• Apprezzamenti discreditanti, sia su prodotti, sia sull’ attività.

Delimitazione della denigrazione

Un problema che divise la dottrina è la delimitazione della denigrazione solo alle notizie o apprezzamenti falsi e ingiusti, oppure anche quelli veri ed esatti.

Nella prima teoria, sostenuta autorevolmente dall’Auletta, si afferma la possibilità di diffusione di notizie vere discreditanti, basandosi sull’interpretazione restrittiva della parola discredito, intesa come perdita del credito giustamente goduto per effetto dell’altrui concorrenza sleale.

Nella seconda teoria viene negata la facoltà all’imprenditore di diffondere qualsiasi notizia, anche vera, sul conto del concorrente ad eccezione di due casi: 1) quando costituiscono difesa contro false affermazioni del concorrente, 2) quando si basano su fatti precisi ed incontestabili.

Comunque gli scrittori concordano su due punti: a) devono parificarsi alle notizie false le notizie vere, presentate in forma tendenziosa. Tali notizie sovente provocano più danni di quelle false, essendo di carattere ambiguo e subdolo, b) inoltre sono inammissibili e quindi illecite le notizie, anche vere, espresse in forma spregiativa. Ma, se tutte queste discussioni potevano avere un senso prima del codice del 1942, ora non dovrebbero avere più cittadinanza.

Il legislatore ha difeso l’azienda da qualsiasi interferenza indebita e da ogni attacco proveniente dalle manifestazioni pubblicitarie dei concorrenti, reputando, giustamente, che tali manifestazioni, per la loro natura interessata, mancheranno di qualsiasi obiettività.

Saranno dunque vietate le réclame comparative e gli attacchi diretti al concorrente. Unica giustificazione la necessità di difesa, la quale, logicamente, non dovrà degenerare in una inammissibile ritorsione.

In caso di azione giudiziaria per concorrenza sleale o per contraffazione, l’attore in giudizio potrà rendere pubblica la vertenza giudiziaria in corso indicando i termini della vertenza sottoposta alla magistratura. Infatti, come può difendersi dalle false affermazioni dei concorrenti mediante réclame, che neghino quanto a lui attribuito, così è evidente che potrà rendere pubblica l’azione giudiziaria intrapresa in sua difesa.

Naturalmente  l’annuncio della vertenza si configurerà come concorrenza sleale, se sarà accompagnato da clamorose forme reclamistiche.

Questi metodi saranno repressi comunque, tanto più severamente se l’azione promossa dall’imprenditore risulterà priva di fondamento in giudizio. Viceversa il semplice annuncio dell’azione da parte dell’attore non comporterà responsabilità di sorta, anche in caso di una eventuale soccombenza in giudizio.

Come si può informare il pubblico sulle controversie giudiziarie, parimenti la parte vittoriosa potrà, a proprie spese, diffondere la conoscenza della sentenza.

Al giudice appartiene solo come potere di ordinare la pubblicazione della sentenza a spese della parte soccombente, contrariamente a quanto farebbe pensare il testo dell’art. 2600, in cui sembrerebbe dovere decidere esclusivamente il giudice sulla pubblicazione della sentenza.

Naturalmente la pubblicazione della sentenza, di per sé, lecita può divenire atto  di concorrenza sleale, per le modalità con le quali venga effettuata. Es.: accompagnamento di commenti tendenziosi o pubblicazione tendenziosa di sole alcuni parti.

L’art. 2598 deve essere interpretato estensivamente in quanto il discredito del concorrente, con correlativa menomazione dell’avviamento della sua impresa, può essere determinato, oltreché dalla denigrazione commerciale, anche da notizie o apprezzamenti strettamente personali.

Per stabilire se tali notizie sono idonee a provocare discredito commerciale si deve tenere conto dell’ambiente in cui l’imprenditore opera. Infatti, molto spesso, i pregiudizi e i fanatismi sono l’arma più terribile della concorrenza sleale.

Affinché la denigrazione si qualifichi come concorrenza sleale necessita che provenga da un concorrente e sia motivata da interessi commerciali o professionali. Questo risulta dal contesto della legge, ma ad onta di ciò, per la concorrenza sleale in generale, si è formata una corrente commercialistica con una autorevole tendenza ad ammettere possibilità di concorrenza sleale proveniente da qualsiasi persona.

Quanto affermato è palesemente in contrasto con la qualificazione della concorrenza sleale come uso di mezzi di concorrenza illeciti, perché tali mezzi non potranno essere usati se non vi sarà né concorrenza né concorrente. Al di sopra di questo argomento vi è, come ragione decisiva, l’inammissibilità che il divieto della critica commerciale si estenda fino a vietare qualsiasi critica esercitata per motivi morali, religiosi, scientifici, politici, comunque del tutto diversa dalla commerciale.

Fuori del campo della concorrenza la critica è una delle fondamentali garanzie di libertà del cittadino. Quindi, contro queste forme di attività critiche, gli imprenditori godranno esclusivamente degli stessi presidi offerti a tutti i cittadini dal diritto comune. Pertanto, ad es., non vi sarà concorrenza sleale se un albergo verrà sconsigliato in una guida turistica, basta che tali notizie negative risultino esatte e oggettive.

Naturalmente l’azione di concorrenza sleale tornerà ad essere ammissibile e colpirà, sia il mandante, sia i suoi complici, se i terzi che hanno sollevato critiche risultino sostanzialmente quali strumenti di lotta commerciale al servizio di imprese concorrenti, ma questa prova deve essere data rigorosamente.

Segreti commerciali da un “non” imprenditore

            Nel caso che uno non imprenditore carpisca i segreti commerciali di una impresa e li ceda ad un concorrente si avrà concorrenza sleale solo allorché  entrerà in scena il concorrente che perfezionerà il reato. Il terzo avrà così esclusivamente funzione strumentale e preparatoria per il successivo intervento perfezionatore dell’illecito da parte del concorrente.

Concorrenza indiretta

Sembra invece che non sia necessario un rapporto diretto fra imprenditore denigrante e imprenditore denigrato, ma sia sufficiente una situazione di concorrenza meramente indiretta. Il problema si è presentato alla giurisprudenza nel caso del negoziante che dispregi determinati prodotti, sollecitando l’acquisto di altri prodotti concorrenti.

Non sorge problema se il negoziante è d’accordo con l’imprenditore, in tale caso vi sarebbe responsabilità solidale in base all’art. 2055. Il problema sorge solo se tale occulto collegamento non esiste.

Secondo una diffusa opinione giurisprudenziale non si potrà avere concorrenza sleale fra chi fabbrica il prodotto e chi lo mette in vendita. Senonchè è stato giustamente osservato che un rivenditore può aver un proprio interesse economico a vendere determinati prodotti, che gli permettano un maggior introito, piuttosto che altri, anche se qualitativamente migliori.

Perciò, come per l’industriale concorrente diretto, così per il commerciante rivenditore, la denigrazione è un mezzo sleale di concorrenza che permette l’aumento dei profitti con il conseguente consolidamento dell’avviamento.

Appropriazione dei pregi

            La seconda parte del n. 2 dell’art. 2598 afferma che costituisce concorrenza sleale l’appropriazione dei pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente.

La formulazione della legge è un po’ ambigua, in quanto si può interpretare, sia come attribuzione, in manifestazioni pubblicitarie o similari, di pregi altrui in realtà non posseduti dai propri prodotti, sia come sostanziale ed effettiva acquisizione ai propri prodotti di pregi già appartenenti ad altri prodotti.

In realtà la prima interpretazione è quella che si conforma allo spirito della legge, perché altrimenti si annullerebbero gli effetti positivi, di sprone al miglioramento industriale, della concorrenza.

Si avrà illiceità solo se verranno lesi diritti soggettivi specifici di esclusiva, oppure quando verranno usati mezzi contrari ai principi della correttezza professionale, (storno dei dipendenti, usurpazione di segreti).

Rientrano nella categoria testè considerata di atti di concorrenza sleale per appropriazione i seguenti casi: a) un imprenditore asserisce di avere conseguito premi, medaglie diplomi di benemerenza conseguiti, invece, da altri; b) si attribuisce una qualifica (fornitore della Real Casa, della Corte Pontificia, del Capo dello Stato, ecc.) che appartenga ad altri, c) fare passare per propri prodotti, edifici, saloni appartenenti ad altre imprese e raffigurati su propri cataloghi ed opuscoli.

Oltre all’appropriazione illecita di pregi sostanziali vi può essere una appropriazione illecita di pregi meramente formali, quale, ad es., la rinomanza acquisita da prodotti concorrenti fra il pubblico dei consumatori. L’appropriazione di pregi meramente formali avviene solitamente mediante la réclame per riferimento, cui la designazione del proprio prodotto è preceduta dalla qualifica tipo .

Talvolta l’uso di questa espressione, specialmente quando i caratteri con cui è scritta sono talmente minuti da sfuggire ad un osservatore superficiale, potrà configurare la figura giuridica della concorrenza sleale per confusione o della violazione del diritto al marchio. Ma in molti casi tale pericolo non sussiste a causa dei grossi caratteri con cui la parola tipo è scritta.

In tale caso la giurisprudenza ha, molte volte, considerato inesistente qualsiasi illiceità.

Tuttavia occorre riconoscere che colui il quale usa la locuzione tipo non è certamente animato da sentimenti di omaggio verso il maggiore prestigio dell’imprenditore concorrente, ma tenterà, più semplicemente, di piegare l’altrui prestigio a propria utilità economica.

Vi sarà anche un’altra importante conseguenza che comporterà ulteriori gravi danni all’imprenditore. La facoltà di adottare liberamente la locuzione tipo può determinare una progressiva volgarizzazione del nome specifico del prodotto preso di mira, da quanto detto risulta chiaramente che l’appropriazione illecita di pregi meramente formali rientrerà nella concorrenza sleale.

Per finire necessita parlare di altre due forme di réclame non previste espressamente dal codice civile, ma rientranti ugualmente nella concorrenza sleale. La prima di queste due forme è la réclame comparativa ch si assimila alla concorrenza per denigrazione.

Questa denigrazione potrà verificarsi anche se nella réclame l’imprenditore lodi il prodotto del concorrente, dichiarando tuttavia migliore il proprio.

Tali lodi non saranno veritiere perché agli occhi del consumatore, equivarranno ad affermazioni sulla scadenza delle merci concorrenti.

Altra réclame rientrante nella concorrenza sleale sarà la così detta réclame menzognera , assimilabile alla categoria dell’appropriazione di pregi di prodotti altrui.

            Non si deve confondere la réclame menzognera con le vanterie generiche invalse in alcuni rami della vita commerciale (Es. Arte circense). In tali settori le esagerazioni si neutralizzano a vicenda e sono neutralizzate dall’istintiva diffiderenza del pubblico.

Perciò, affinché vi sia réclame menzognera, occorrono circostanze o fatti specifici non corrispondenti a verità o presentati in modo tale da alterare la realtà. Le forme che può assumere questa figura giuridica di concorrenza sleale, sono innumerevoli e fra queste rientrano le indicazioni di ribassi di prezzi inesistenti e gli annunci di falsi motivi di vendita (Es. False vendite fallimentari o di liquidazione).

Correttezza professionale

            Il numero 3 dell’art. 2598 c.c. dichiara che compie atto di concorrenza sleale chiunque si valga di mezzi idonei a danneggiare l’altrui azienda quando tali mezzi non siano conformi ai principi della correttezza professionale. Rientrano in questa classe tutte le molteplici forme di concorrenza sleale che già non rientrino direttamente o indirettamente nelle categorie legalmente nominate.

            Dalla ricca casistica che si presenta in materia, la dottrina ha delineato numerose figure specifiche di concorrenza sleale, dallo storno di dipendenti all’incitamento alla violazione di rapporti contrattuali, dallo spionaggio commerciale all’abuso di segreti industriali, dal boicottaggio ai ribassi irregolari.

Tuttavia occorre tenere presente che, per tutte queste forme di concorrenza sleale, connotato veramente rilevante e qualificante rimane in via esclusiva la difformità dai principi della correttezza professionale.

            Per controllare se l’imprenditore abbia rispettato le regole della correttezza professionale si deve procedere ad una valutazione sintetica del comportamento commerciale dell’imprenditore. Sorge il problema di stabilire a quali criteri occorre rifarsi per delineare il principio di correttezza professionale.

In proposito vi sono due autorevoli dottrine: la prima affermante che il legislatore abbia inteso fare proprie le mutevoli valutazioni del ceto mercantile, variamente articolate secondo le diverse piazze e i molteplici settori economici, la seconda reputa, invece, che il giudice non dovrà fermarsi alle convinzioni di una speciale categoria, ma, al contrario, dovrà rendersi interprete della generale coscienza giuridica di tutto il popolo.

Il Casanova segue un indirizzo intermedio, ritenendo che la correttezza professionale debba soppesarsi rispetto ai caratteri specifici del singolo ramo industriale e commerciale, comunque tenendo presenti le fondamentali esigenze del buon costume e della moralità degli affari, quali concepiti dalla generalità del popolo.

Naturalmente questo criterio comporta una maggiore o minore tolleranza a seconda del ramo economico interessato, avendo ogni professione delle regole comportamentali che impegnano coloro che facciano parte del gruppo. Così sarà ammissibile che un circo presenti delle false ballerine indiane, ma non per un’impresa di spettacoli ad alto livello culturale e artistico.

La formula accolta nell’art. 2598 n. 3, corrisponde sostanzialmente , al 2° comma art. 10 bis dell’Unione per la protezione della proprietà industriale. Tuttavia sembra che le due formule non coincidano nel loro contenuto,  anzi la norma italiana sembra esprimere una più elevata etica commerciale.

            In primo luogo,  il concetto di correttezza è più ampio e comprensivo, dato che ciò che è scorretto non è anche necessariamente disonesto. In secondo luogo, la formula dell’art. 2598 n. 3 richiama ai  principi e non agli usi, fatto che presuppone la norma di correttezza rispondente ai comuni convincimenti della categoria, anche indipendentemente dalla prassi usuale correlativa, come, invece, sembra presupporre l’art. 10 bis con l’espressione usi onesti.

            Infine l’art. 10 bis, a differenza dell’art. 2598, n. 3, non richiede espressamente il requisito della idoneità a danneggiare l’altrui azienda. Ma tale requisito è implicito nella natura delle cose, essendo inconcepibile un atto di concorrenza sleale che non danneggi il concorrente.

Per quanto riguarda le azioni giudiziarie per la tutela in caso di concorrenza sleale potranno essere di due tipi: azioni inibitorie e azioni di riconoscimento.

Tali azioni potranno essere esercitate entrambe o solo la prima, a seconda se il chiamato in causa riesca, o meno, a dimostrare la propria buona fede, secondo quanto stabilisce l’art. 2600. Comunque vedere gli art. 2599-2600.

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