Sul sito dell’inail è stato pubblicato il numero dei casi covid- 19 riconosciuti come infortunio sul lavoro al 21 aprile 2020: 28.000 in tutta italia con un’incidenza prevalentemente nelle categorie socio sanitarie. Non è da escludere che, ad oggi, tale numero possa essere più che raddoppiato visto l’andamento del contagio registrato nelle settimane successive al 21 aprile. In virtù della sua massiva diffusione, con il decreto cura italia (d.l. n. 18/20) il legislatore ha inquadrato il contagio da covid- 19 come infortunio sul lavoro se occorso in occasione dell’espletamento delle proprie mansioni nell’ambiente lavorativo. Successivamente, con l’art. 29 bis del d.l. n. 23/2020 (decreto liquidità), convertito dalla legge n. 40 del 05 giugno 2020 sono state fissate le responsabilità del datore di lavoro in merito al contagio da covid 19, accordando una notevole preminenza al rispetto dei protocolli d’intesa tra le autorità.

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La normativa emergenziale qualifica il contagio da covid 19 come infortunio se avvenuto sul posto di lavoro

L’art. 42 secondo comma del decreto legge n. 18/2020 coordinato con la legge di conversione n. 27/2020 riconosce il contagio da covid- 19 avvenuto durante il lavoro, come infortunio. Secondo il legislatore la causa virulenta posta alla base del covid 19 è equiparata a quella violenta tipica dell’incidente occorso sul lavoro [1], consentendo una protezione giuridica più elevata rispetto alla fattispecie della malattia. La tutela concerne innanzi tutto gli operatori sanitari esposti ad un elevato rischio di contagio tale da diventare specifico. Per tali soggetti opera la presunzione semplice di origine professionale. Si assimilano a tale categoria i lavoratori che operano in front-office, alla cassa, i banconisti il personale operante all’interno dei nosocomi con mansioni tecniche, di supporto, di pulizie, di trasporto infermi ed altre categorie. Sono da includere anche i lavoratori dipendenti e assimilati, nonché i lavoratori parasubordinati, sportivi professionisti dipendenti e lavoratori appartenenti all’area dirigenziale. La norma stabilisce, anche, che il medico certificatore debba redigere il “consueto certificato da infortunio” e che successivamente debba inviarlo telematicamente all’inail che assicura la tutela dell’infortunato, seguendo la nota procedura relativa all’infortunio sul lavoro. In proposito si precisa che il certificato dovrà essere redatto ex art. 53 d.p.r 30 giugno 1965 n. 1124 e quindi riportare tra le altre cose la data di astensione dal lavoro per inabilità temporanea assoluta dipendente dal contagio. In particolare per le fattispecie in cui non opera la presunzione semplice dell’avvenuto contagio in relazione al rischio professionale specifico, il certificato dovrà indicare le cause e circostanze, la natura della lesione ed il rapporto con le cause denunciate. Le prestazioni inail sono erogate anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro. Risulta indispensabile la presenza di certificazione medica clinico-strumentale in grado di attestare l’avvenuto contagio, unitamente all’altro requisito dell’occasione di lavoro. Inoltre si precisa che solo dalla conoscenza effettiva del datore di lavoro circa l’avvenuto contagio decorrono i termini per la trasmissione telematica della denuncia all’istituto. Circa poi l’infortunio in itinere, l’art. 12 d.lgs n. 38/2000, sancisce che l’assicurazione infortunistica opera nell’ipotesi di infortunio avvenuto ai danni del lavoratore durante il consueto percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello di lavoro. Pertanto, sono da includere nella predetta normazione anche gli eventi di contagio da covid-19 accaduti durante tale percorso. Relativamente al mezzo di trasporto utilizzato, poiché il rischio di contagio è molto più elevato a bordo di mezzi pubblici affollati, è stato considerato necessario l’utilizzo di mezzi privati almeno per tutto il periodo di emergenza epidemiologica.

La responsabilita’ e gli obblighi del datore di lavoro

L’art. 29 bis della l. N. 40/2020 statuisce che i datori di lavoro pubblici e privati ottemperino a quanto normato nell’art. 2087 c.c., ossia tutelino l’integrità fisica dei lavoratori mediante l’applicazione delle disposizioni contenute nel protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del covid 19 negli ambienti di lavoro sottoscritto il 24 aprile 2020 tra il governo e le parti sociali. Con l’adozione dei protocolli il datore di lavoro si mette al riparo da eventuali rischi di contenzioso adempiendo a quanto previsto dall’art. 2087 c.c.. Tale statuizione è ritenuta dai giuristi una norma in bianco, ossia una disposizione di legge con cui si dettano i principi generali a cui ci si deve attenere per prevenire eventuali rischi, senza disciplinare puntualmente tutte le misure da adottare. La responsabilità del datore di lavoro in ordine alla sicurezza degli ambienti di lavoro e quindi relativa alla salute fisica del lavoratore è di natura contrattuale e richiede sempre da parte del giudice l’accertamento della colpa in capo al medesimo. Per colpa si intende un difetto di diligenza, ossia la mancata adozione di tutti quei dispositivi o azioni che avrebbero potuto evitare danni alla salute del dipendente [2]. In altre parole la responsabilità del datore di lavoro è oggetto ex art. 1218 c.c. Di una presunzione che è possibile superare con la prova di aver posto in essere tutte le cautele necessarie per evitare il contagio. In buona sostanza in tale circostanza vi è l’inversione dell’onere della prova, ossia è vero che il lavoratore deve provare il nesso di causalità tra l’attività che svolgeva in assenza delle prescrizioni anti-covid ed il contagio ma è anche vero che il datore deve provare e dimostrare di essersi attenuto alle disposizioni di legge atte a prevenire il contagio [3]. La prova liberatoria del datore di lavoro non può escludere un’attenta conoscenza della legislazione vigente, delle tecnologie, della prevedibilità del rischio e soprattutto della prova di aver posto in essere tutte le misure prescrittive applicabili al caso di specie. In buona sostanza non vi è alcun automatismo tra il riconoscimento della tutela inail dei casi denunciati e l’effettiva responsabilità dell’azienda. Si rende necessario sempre accertare la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti posti alla base della presunzione semplice. La responsabilità del datore di lavoro è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche che nel caso di specie si possono trovare nei protocolli e nelle linee guida governativi e regionali di cui all’art. 1 comma 14 del d.l. n. 33/2020 [4]. E’ altresì possibile che quanto sia stato indicato nei protocolli possa avere anche una valenza penale, costituendo un vero e proprio scudo nel caso in cui il datore dimostri la loro osservanza a fronte di una lamentata lesione del dipendente. In proposito, si attendono le pronunce giurisprudenziali della cassazione per comprendere l’effettiva valenza di tali disposizioni. Per quanto concerne il protocollo condiviso si evidenzia come sia stata data importanza prioritaria all’utilizzo del lavoro agile, laddove possibile, (attività gestionali ed amministrative…) nonché all’incentivazione di ferie e congedi retribuiti per i dipendenti. Circa la sicurezza degli ambienti di lavoro si è promossa l’adozione di protocolli di sicurezza anti-contagio con l’uso di strumenti di protezione individuale, pulizia quotidiana e sanificazione periodica dei luoghi di lavoro, nonchè distanziamento sociale ove possibile. In proposito, in ossequio all’art. 43 del decreto cura italia, l’inail ha trasferito a invitalia, (agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo dell’impresa), 50 milioni di euro che saranno erogati alle aziende per potenziare i livelli di sicurezza nei luoghi di lavoro, attraverso l’acquisto di dispositivi e altri strumenti di protezione individuale. I suddetti fondi potranno essere utilizzati anche per sostenere il processo di riconversione industriale delle aziende impegnate nella produzione di nuovi dispositivi. Per quanto concerne lo smart working (lavoro agile) si evidenzia che si tratta di una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro che può essere attuata in parte all’interno dei locali aziendali, in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario giornaliero o settimanale e che opera attraverso un accordo tra dipendente e datore di lavoro, al fine di conciliare le esigenze professionali e di vita privata. E’ disciplinato dalla legge 81/2017 ed ha avuto una rapida crescita in seguito alla pandemia da coronavirus che ha spinto le istituzioni a velocizzarne la diffusione all’interno delle pubbliche amministrazioni e di molte aziende private per consentire ai lavoratori di continuare a svolgere la propria attività da remoto anche con dispositivi personali. Se è vero che il rispetto dei protocolli e delle linee guida governative e regionali sono sufficienti per escludere la responsabilità civile del datore di lavoro, è anche indiscutibile che la stessa condotta non è sufficiente per invocare l’assenza di tutela infortunistica inail, poiché non è possibile esigere negli ambienti di lavoro l’assenza totale del rischio di contagio. Tale situazione esprime l’indipendenza logico-giuridica del piano assicurativo da quello giudiziario. Alla luce di tanto non possono confondersi i presupposti posti alla base del riconoscimento di un indennizzo inail con i presupposti che sottendono alla responsabilità civile e penale del datore di lavoro, atteso che sono accertati con criteri diversi. In termini più semplici, l’accertamento del diritto alle prestazioni assicurative da parte dell’inail non assume rilievo in sede penale essendo vigente il principio dell’onere della prova a carico del pubblico ministero e quello della presunzione d’innocenza in capo al datore. Tanto vale anche in sede civile, dove è sempre necessario accertare la colpa del titolare d’azienda nella causalità dell’evento dannoso. Pertanto, l’utilizzo e l’osservanza dei protocolli risulta essere una priorità assoluta delle aziende, producendo un impatto incisivo relativamente all’ottemperamento delle misure organizzative e produttive, rispetto della privacy, sorveglianza sanitaria e relazioni sindacali. Circa le misure organizzative e produttive viene prescritta una rimodulazione degli spazi, una nuova gestione di entrata ed uscita dei dipendenti, turnazione, smart working come prevenzione, godimento forzato di ferie e permessi, modifica delle mansioni e conseguente riduzione della retribuzione. Quest’ultima non è una vera e propria misura riorganizzativa ma è una misura di natura solidaristica che è consigliabile porre in essere, con riferimento soprattutto al personale dirigenziale, attesa la motivazione e temporaneità della stessa. E’ un tipo di misura che possono essere oggetto solo ed unicamente di accordi individuali in quanto gli accordi aziendali non possono ridurre la retribuzione. Circa la privacy rientrano, di certo, la misurazione della temperatura corporea all’ingresso, da effettuarsi con il criterio di minimalizzazione del dato, ossia evitare che ci sia traccia se non per giustificare la mancata ammissione dell’individuo. Ed ancora, l’autodichiarazione di mancata esposizione al contagio, la gestione del dipendente sintomatico in azienda e la diffusione dei dati del dipendente contagiato da effettuarsi sempre con i criteri della minimalizzazione della diffusione dei dati, atteso il divieto di diffondere in azienda l’identità dei soggetti contagiati. In merito alla sorveglianza sanitaria vi è il nuovo ruolo del medico competente la cui mancanza determina nelle aziende problemi nella gestione dei dati sanitari dei dipendenti. Invero, il medico competente ha il dovere di porre in essere la sorveglianza sanitaria come misura di prevenzione, di individuare i lavoratori maggiormente a rischio, di reintegrare quelli con pregressa infezione, nonché di disporre l’adozione dei giusti strumenti di diagnosi. Infine, si ricorda che l’art. 83 del decreto rilancio ha allargato la sorveglianza sanitaria anche ai lavoratori più a rischio come gli immunodepressi, i malati oncologici, quelli con età avanzata ed altri. Le aziende prive di medico competente possono nominarne uno temporaneamente o richiederlo all’inail e generalmente si pronuncia al cospetto del datore in termini di idoneità, inidoneità o idoneità parziale alla mansione del singolo lavoratore contagiato.

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Note

[1] circolare inail n. 13 del 03 aprile 2020

[2] cass. Civ. Sez. Lav. 11/02/2020 n. 3282;

[3] corte di appello di roma, sez. Iii, 04/05/2020 n. 978;

[4] circolare inail n. 22 del 20/05/2020;