L’Adunanza Plenaria si pronuncia sugli obblighi dichiarativi e sulle false dichiarazioni

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 28/8/2020, n.16 si è pronunciata sugli obblighi dichiarativi e sulle false dichiarazioni, affermando che tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. In tali casi è pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c).

I fatti ad oggetto del giudizio

L’ordinanza del 9 aprile 2020, n. 2332 della V Sezione del Consiglio di Stato ha deferito, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., all’Adunanza plenaria la questione relativa “alla portata, alla consistenza, alla perimetrazione ed agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) e f-bis del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016”.

Le questioni deferite dalla V Sezione riguardano nello specifico l’esclusione nei confronti dell’operatore economico, disposta per falsità dichiarativa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice dei contratti pubblici in relazione alla propria cifra d’affari, per la quale l’originaria aggiudicataria aveva fatto ricorso all’avvalimento di un consorzio.

Secondo il provvedimento impugnato tale dichiarazione era inficiata da falsità nella parte in cui era stato cumulato il fatturato della consorziata, benché la stessa fosse stata in precedenza sospesa dai benefici consortili.

In relazione a tale ipotesi di falso la Sezione rimettente dubita che sia applicabile la disposizione del codice dei contratti pubblici di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis) e ipotizza che il caso possa essere ricondotto all’ipotesi dell’omissione dichiarativa, ai sensi della lettera c) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale non potrebbe applicarsi l’automatismo espulsivo proprio della medesima lett. f-bis), e par tale motivo la stazione appaltante dovrebbe svolgere la valutazione di incidenza sull’integrità ed affidabilità del concorrente.

L’ordinanza di rimessione

L’ordinanza di rimessione alla Plenaria evidenzia che la violazione degli obblighi dichiarativi ha attitudine a concretare, in sé, una forma di grave illecito professionale.

Aggiunge, inoltre, che per la giurisprudenza del Consiglio di Stato l’individuazione dei gravi illeciti professionali da parte dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici ha carattere di norma di chiusura, in grado di comprendere ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa. Secondo tale orientamento entrambe le forme di illecito comportano l’esclusione. (cfr. sentenze della III Sezione del Consiglio di Stato: 29 novembre 2018, n. 6787; 27 dicembre 2018, n. 7231; e della V, Sezione, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; 3 gennaio 2019, n. 72; 24 gennaio 2019, n. 586 e 25 gennaio 2019, n. 591).

In senso parzialmente diverso, si registrano pronunce che limitano la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, anche dal punto di vista temporale in cui si è posta in risalto l’esigenza di distinguere tra falsità ed omissione, con automatismo espulsivo limitato alla prima ipotesi (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142; 12 aprile 2019, n. 2407);

La sentenza

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato chiarisce in prima battuta che la dichiarazione sottoposta ad oggetto del giudizio, ovvero sulla cifra d’affari dell’ausiliario, non può essere considerata falsa.

L’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis).

Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. È, pertanto, indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c)

Nell’ambito di tale valutazione, l’amministrazione è tenuta a stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante, se tale informazione era in grado di sviare le valutazioni della stazione appaltante; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.

L’amministrazione è tenuta, inoltre, a stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.

Il sistema così delineato ha carattere completo ed è peraltro coerente con la causa di esclusione “facoltativa” prevista a livello sovranazionale, consistente nella commissione di «gravi illeciti professionali» tali da mettere in dubbio l’integrità dell’operatore economico e da dimostrare con «mezzi adeguati», ai sensi dell’art. 57, par. 4, lett. c), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, poi attuata con il codice dei contratti pubblici attualmente vigente.

Il principio di diritto

Per tali motivi l’Adunanza Plenaria ha pronunciato il seguente principio di diritto, ed in particolare:

– la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

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