Il procedimento della crisi matrimoniale/genitoriale: prospettive de jure condendo[1]

Sommario

1. Un’introduzione polemica

2. Una sorta di chimera: il Tribunale per la famiglia

3. A favore di una più estesa degiurisdizionalizzazione

4. Per un nuovo procedimento “unitario” sulla crisi genitoriale/matrimoniale

5. Il problema del riesame dei provvedimenti provvisori e urgenti

6. Profili istruttori

7. Il problema dell’effettività della tutela

8. Conclusioni

1. Un’introduzione polemica

Parlare di riforme del processo civile in generale e del processo di famiglia in particolare rischia di essere un esercizio futile, considerata la volatilità delle proposte di legge che periodicamente si affacciano sulla scena, soprattutto nell’incerto momento storico-politico che il nostro paese sta vivendo. Il senso di futilità diviene maggiore se si considera che il d.d.l. governativo n. 1662, sull’efficienza del processo civile, attualmente in discussione al Senato, non si occupa del contenzioso in materia familiare.

D’altro canto, la domanda che ci si può porre, a questo riguardo, è se, effettivamente, vi sia bisogno di una riforma del procedimento della crisi matrimoniale / genitoriale, in particolare dopo le riforme degli anni 2005-2006 le quali, pur con molti limiti, hanno introdotto importanti elementi di razionalizzazione nel procedimento di separazione e di divorzio, e quelle degli anni 2012-2013, in materia di filiazione, con importanti “ricadute” in ambito procedimentale^[2].

La tentazione di dare risposta negativa a tale domanda è forte, se non altro per un senso di stanchezza rispetto alle continue modifiche che il legislatore apporta alle regole del processo civile, alla ricerca del sacro Graal del procedimento più veloce (e competitivo) possibile e alle girandole normative che, a volte, non consentono neppure di verificare l’operatività di una nuova disciplina prima che sia sostituita da una ritenuta “più efficiente”.

L’esperienza, in effetti, dimostra (e lo sanno tutti, tranne, apparentemente, il legislatore…) che cambiare le regole procedimentali, di per sé non serve a nulla, senza interventi strutturali sulla “macchina” della giustizia civile. Ma interventi strutturali richiedono impegni finanziari che lo Stato, a quanto pare, non si può o non si vuole permettere: premere l’acceleratore sulle modifiche del codice di rito consente, allora, di fare promesse a costo zero ai cittadini e alle istituzioni internazionali^[3]. Cosa importa se poi si tratta di promesse che si sa di non potere mantenere?

Pur con tale premessa polemica, in questo intervento, se non altro per amore di speculazione scientifica, proverò a prospettare alcune riforme del procedimento della crisi matrimoniale-genitoriale che, a mio avviso, sono opportune, pur nella consapevolezza che ciascuno abbia la sua ricetta per il “processo perfetto” e che tale obiettivo, come la linea dell’orizzonte, tende ad allontanarsi mentre sembra di avvicinarvisi.

In tale analisi de iure condendo, non prenderò come punto di riferimento specifico nessuno dei molteplici disegni di legge che, negli ultimi anni, sono apparsi sulla scena parlamentare, per essere travolti dalla fine della legislatura o dal cambio di maggioranza di governo. Inevitabilmente, però, ad almeno alcuni di essi farò accenno nella mia esposizione.

^[1] Si tratta del testo dell’intervento al convegno “Quale diritto di famiglia per la società del XXI secolo?”, organizzato a Catania, 13-14 dicembre 2019.

^[2] In materia, rinvio al mio Il procedimento della crisi tra genitori non coniugati avanti al tribunale ordinario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2013, p. 1289 ss.

^[3] In effetti, anche l’art. 16 del d.d.l. n. 1662 menzionato nel testo, alla rubrica “Disposizioni finanziarie”, al comma 1, disponeva: “Dall’attuazione della presente legge e dei decreti legislativi da essa previsti non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.”

2. Una sorta di chimera: il Tribunale per la famiglia

L’ambito più problematico di questo settore della giustizia civile è, probabilmente, quello della competenza che, come noto, in materia di rapporti tra genitori e figli, si ripartisce tra organi giudiziari diversi, in alcuni casi senza precise linee di confine (come nel caso delle attribuzioni del Giudice tutelare rispetto a quelle del giudice della separazione o del divorzio, a seguito dell’introduzione dell’art. 709 ter c. p. c.).

Rispetto a tale frammentazione, le riforme del 2012-2013 hanno portato importanti innovazioni sul piano della concentrazione delle tutele, con la riscrittura dell’art. 38 disp. att. c. c. e l’introduzione di una competenza “per attrazione” a favore del giudice ordinario chiamato a pronunciarsi sulla separazione, il divorzio o la responsabilità genitoriale^[4]. All’epoca, mi espressi a favore di tale ampliamento della competenza del Tribunale ordinario e della corrispondente riduzione dell’ambito della competenza civile del Tribunale per i minorenni e oggi mi sento di confermare tale giudizio positivo, sul piano di una maggiore valorizzazione del principio di prossimità, della riduzione dei tempi e della maggiore garanzia del giusto processo.

Anzi, proprio alla luce di tale bilancio positivo, appare a mio avviso opportuno portare alle estreme conseguenze il cammino cominciato nel 2012 e arrivare alla soppressione delle competenze civili per il Tribunale per i minorenni, con la concentrazione di tutte le competenze in ambito civile in materia di famiglia e minori in capo ad un giudice unico specializzato.

In effetti, da tempo risalente, nel contenzioso familiare è attuata la c.d. tutela differenziata dei diritti, alla cui stregua i procedimenti in questo ambito sono sottoposti a regole processuali più adeguate, rispetto a quelle ordinarie, per offrire una tutela efficiente ed efficace ai diritti e agli interessi in gioco, in particolare, quello dei minori^[5].

In tale contesto, da più di 50 anni, si parla della specializzazione del giudice “di famiglia”^[6]. Le soluzioni e i “nomi” proposti per tale giudice specializzato sono mutati nel corso degli anni ma ancora non si è approdati a un risultato concreto.

Il disegno di legge Orlando, nella scorsa legislatura, aveva proposto la creazione di un Tribunale della famiglia e della famiglia^[7]. Per alcuni mesi è sembrato che tale proposta avesse concrete possibilità di giungere in porto^[8], ma, dopo l’approvazione alla Camera il 10 marzo 2016 e il passaggio al Senato^[9], la legislatura è finita e i nuovi governi hanno avuto altre priorità, anche nel contesto del diritto di famiglia. In effetti, oggi di Tribunale della famiglia non si sente parlare, anche se in Parlamento giace almeno una proposta di legge sulla creazione di sezioni specializzate per la tutela dei diritti dei minori e della famiglia^[10].

In effetti, tutti gli osservatori sembrano favorevoli alla creazione di un “Tribunale della famiglia”. Ma sembra che in Italia, quando tutti sono d’accordo sulla necessità di una riforma, tale riforma non vedrà mai la luce e anche il giudice specializzato in materia di famiglia sembra ormai prigioniero di questa surreale incapacità politica di trasformare in realtà progetti ampiamente condivisi, almeno a livello di enunciazione di principio (ma il diavolo, come si sa, è nei dettagli).

In effetti, il d.d.l. Orlando, pur dopo alcuni ritocchi rispetto alla versione originaria, proponeva una riforma abbastanza macchinosa, giungendo ad individuare tre diversi ambiti di operatività del Tribunale per la famiglia ivi proposto. Il d. d.l. 2953, in particolare, nella versione originale, conservava il Tribunale per i minorenni ed introduceva le sezioni specializzate per la famiglia e la persona, prevedendo tre possibili composizioni per il relativo ‘organo giudicante: monocratica, collegiale e collegiale con l’affiancamento di tecnici specializzati. Il testo infine approdato al Senato prefigurava, da un lato, l’abrogazione del Tribunale per i minorenni (con forti reazioni negative da parte di avvocatura e parte della magistratura, per timore di perdere la specializzazione del giudice), dall’altro la creazione di un Tribunale della Famiglia, organizzato di sezioni specializzate circondariali e distrettuali, dotate di competenze diverse.

Con il più classico dei compromessi, si prospettava di cambiare tutto per cambiare in realtà meno di quanto si sarebbe potuto. Si parlava, in effetti, di unificazione delle competenze e della valorizzazione del principio di prossimità, ma, da un lato, si prospettavano due diverse tipologie di sezioni specializzate all’interno del medesimo Tribunale, con competenze per materia e per territorio differenti, dall’altro si accentravano nelle sezioni distrettuali alcuni importanti tipologie di procedimenti senza alcuna garanzia di vicinanza territoriale tra il giudice e le parti interessate. In particolare, non erano garantite specializzazione ed esclusività di funzioni nelle sezioni circondariali.

In effetti, un intervento in questa materia cammina sulla linea sottile che separa due principi contrastanti: da un lato, il principio di prossimità, che garantisce la compenetrazione del giudice nel territorio, avvicinando il cittadino alla giustizia, dall’altro, il principio di specializzazione che si fa fortemente sentire, in particolare rispetto ad ambiti specifici, come quello della sottrazione internazionale dei minori. E così, nei Tribunali più piccoli, che pure svolgono una funzione fondamentale sul territorio, è difficile se non impossibile dedicare un numero sufficiente di magistrati esclusivamente ai procedimenti in materia di famiglia.

A mio parere, un intervento di riforma in questa materia dovrebbe in primo luogo prevedere la soppressione Tribunale per i minorenni, almeno per quanto ne riguarda le competenze civili^[11], in quanto espressione di una visione “pubblicistica” ormai superata e con una “distribuzione” sul territorio che, da un lato, lo sovraccarica di lavoro (tendenzialmente, attirando tutto i procedimenti a livello regionale), dall’altro, non risponde al principio di prossimità.

Si deve, piuttosto optare per la concentrazione di tutte le competenze civili in un unico organo giudiziario, cercando di valorizzare al massimo le professionalità e, appunto, la prossimità^[12].

Tale opzione, a ben vedere, non è scontata. Ci si può in effetti chiedere se la concentrazione delle tutele sia davvero opportuna, considerata l’eterogeneità dell’area della giustizia minorile e del contenzioso familiare in senso lato^[13]. A mio parere, a tale dubbio si deve dare risposta positiva, attese le strette connessioni e le interrelazioni tra tutti i profili giuridici che possono riguardare la vita di una famiglia, come ben dimostra anche la competenza “per attrazione” a favore del Tribunale ordinario prevista dal legislatore del 2012 e i dubbi interpretativi che tale innovazione ho implicato e le problematiche derivanti dalla persistente possibilità che continuino a pendere, rispettivamente avanti al Tribunale ordinario e al Tribunale per i minorenni, procedimenti concorrenti relativi, sotto profili diversi ma connessi, agli stessi minori.

Certo, l’organo giudiziario “unitario” di cui si prospetta la creazione avrebbe un’area di operatività molto ampia, che dovrebbe, a mio avviso, assorbire, tutte le competenze attualmente riconosciute al Tribunale ordinario, all’Ufficio del Giudice tutelare e al Tribunale per i minorenni. Si tratterebbe, in altre parole, di un giudice non solo minorile, ma, in generale, della famiglia, dei minori e della persona^[14].

A questo punto, si pone il dilemma tra la creazione di un organo giudiziario autonomo ovvero di una sezione specializzata dei Tribunali ordinari^[15]. Alcuni, invero, propendono per seguire il modello della Magistratura di sorveglianza, con abbandono del modello del Tribunale sezione lavoro^[16]. A mio avviso, va esclusa la creazione di un organo giudiziario autonomo, sia per evitare incompatibilità costituzionali, sia per evidenti considerazioni di budget, non essendo sostenibile, sul piano economico, un’articolazione diffusa sul territorio di tale organo autonomo.

La dimensione territoriale da privilegiare, infatti, mi pare quella circondariale^[17] il che, a mio avviso, impone di optare per la creazione di una sezione specializzata all’interno dei Tribunali ordinari. Considerata l’ampiezza delle competenze di tale sezione specializzata, mi pare possibile concepirne la creazione in ogni tribunale ordinario, anche se non in tutti sarà possibile “dedicare” alla stessa un adeguato numero di giudici. D’altro canto, a tale sezione potrebbero essere attribuite competenze sia collegiali (come regola) sia monocratiche (ad esempio, per le attuali funzioni del Giudice tutelare o per l’attività di attuazione dei provvedimenti in materia di minori)^[18]. Tenderei, per contro, a limitare al minimo le eventuali competenze di tale istituenda sezione a livello distrettuale, con rfierimento ai casi più delicati e che richiedano più elevati livelli di specializzazione, come le adozioni e le sottrazioni internazionali di minori.

Si dovrà affrontare il delicato tema del ruolo di giudici laici in tale sezione specializzata^[19]. Il dubbio è se il loro coinvolgimento, in sede istruttoria e, soprattutto, decisoria sita tuttora opportuno. L’esperienza del Tribunale ordinario, che ha ormai estese competenze in ambito minorile, mi porta a dire che di tale ruolo si possa in effetti fare a meno, in particolare in funzione decisoria. Ciò non vuol dire che la sezione specializzata non debba avvalersi di competenze diverse da quelle giuridiche, così rilevanti nel contesto di riferimento: si deve però a mio avviso valorizzare, de iure condendo, la valorizzazione di tali competenze avvalendosi delle norme in materia di ausiliari del giudice^[20].

^[4] V., tra gli altri, Montaruli, Il nuovo riparto di competenze tra giudice ordinario e minorile, in Dir. fam., 2013, p. 1035; Poliseno, Il nuovo riparto di competenza per le controversie in tema di filiazione e il rito applicabile, in Giusto proc. civ., 2013, p. 543; Proto Pisani, p>, in Foro it., 2012, V, c. 126; Querzola, La revisione delle norme in materia di filiazione: profili processuali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, p. 181; Casadonte, La sezione specializzata per la famiglia. L’occasione da non perdere sulla strada già intrapresa della concentrazione delle tutele, in Questioni giustizia, 2015, fasc. 4, p. 105.

^[22] Non si prospetta, in effetti, un rito unico ed esclusivo per tutti i procedimenti in materia di famiglia e della persona, alla luce della p>op. cit., p. 301, “quello che occorre garantire (…) non è un’eguaglianza assoluta (…) della disciplina processuale delle singole controversie, ma la presenza di modelli anche diversificati, purchè tutti rispondenti a esigenze di ragionevolezza”.

^[23] Su questi profili, di recente, Danovi, F., op. cit., p. 280 ss., il quale, p. 301 ss., per l’ipotesi di adozione di un unico modello processuale per tutte le controversie in materia di famiglia, si esprime a favore del rito camerale, con i correttivi per assicurare le garanzie del giusto processo.

^[24] Indicazioni in questo senso anche da Querzola, Il processo familiare nel d.d.l. di riforma del rito civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2016, p. 1518 ss.

^[25] Al riguardo v. il mio Flessibilità e semplificazione, Bologna, 2018.

^[26] Su questa prospettiva v. pure Cecchella, Tribunale della famiglia, emendamento Cnf e prospettive di riforma, cit., p. 3.

5. Il problema del riesame dei provvedimenti provvisori e urgenti

Rispetto a interventi specifici sul procedimento della crisi matrimoniale / genitoriale, con riferimento all’attuale modello della separazione, un profilo che, da sempre, si profila problematico è quello della possibilità di sottoporre a riesame i provvedimenti provvisori ed urgenti emessi nel corso del giudizio.

Come noto, la legge n. 54 del 2006 ha in parte risolto il problema, introducendo il reclamo alla Corte d’appello avverso l’ordinanza presidenziale emessa ai sensi dell’art. 708 c. p. c. Tale riforma, come noto, peraltro, ha creato un problema nuovo, ovvero il coordinamento tra il reclamo alla Corte e il potere del giudice istruttore di modificare o revocare i provvedimenti presidenziali, dando vita a una giurisprudenza che definire proteiforme è un eufemismo. Un primo intervento di riforma, dunque, dovrebbe riguardare proprio tale profilo, ad esempio introducendo un meccanismo di coordinamento analogo a quello previsto in materia cautelare, per tracciare la linea di confine tra reclamo exart. 669 terdecies c. p. c. e revoca / modifica exart. 669 decies c. p. c.

L’introduzione del reclamo contro l’ordinanza presidenziale è stata segnata, peraltro, da una ulteriore contraddizione, ovvero la mancata previsione di un analogo strumento di reclamo contro i provvedimenti di revoca / modifica del giudice istruttore e nel contesto dei procedimenti cautelari nei quali si prendono decisioni provvisorie rispetto alla responsabilità genitoriale su minori.

In entrambi i casi, la prassi ha cercato di proporre soluzioni per via interpretativa ma, allo stato, la giurisprudenza appare unitariamente propensa a escludere il reclamo avverso le ordinanze emesse dal giudice istruttore ai sensi dell’art. 709 c. p. c. Rispetto ai decreti provvisori in materia di responsabilità genitoriale la situazione è più ambivalente, ma la posizione maggioritaria sembra esprimere una chiusura anche in questo ambito. La soluzione a tale secondo profilo, de iure condendo, appare relativamente agevole, potendosi anche qui configurare l’introduzione di un reclamo alla Corte d’appello avverso i decreti collegiali contenenti provvedimenti provvisori ed urgenti emessi all’esito della prima udienza in un procedimento camerale sulla responsabilità genitoriale.

Più complessa la soluzione prospettabile rispetto al riesame, da parte di un giudice diverso, dei provvedimenti provvisori del giudice istruttore nella separazione o nel divorzio. A livello teorico, in effetti, non si fatica a configurare un reclamo alla Corte d’appello o al collegio del Tribunale. In questo senso, in effetti, si esprime il d.d.l. n. 735 del 2018, il cui art. art. 6 (rubricato “Modifica all’articolo 178 del codice di procedura civile”) propone l’inserimento di un quarto comma nell’art. 178 c. p. c., con la previsione di un reclamo immediato al collegio avverso l’ordinanza del giudice istruttore in materia di separazione e di affidamento dei figli. A parte l’infelice collocazione della norma all’interno del codice di rito, essa affronta, in effetti, un problema acutamente avvertito nella prassi.

Una innovazione di questo tipo, d’altro canto, si scontra con una difficoltà ben pratica e concreta, ovvero la ingestibilità di un sistema di “riesame” (al collegio del tribunale o, a fortiori, alla Corte d’appello), rispetto a provvedimenti così diffusi, anche in considerazione del fatto che, in alcuni procedimenti, di successivi interventi provvisori ed urgenti del giudice istruttore se ne registrano parecchi. Il rischio, in sostanza, è la paralisi del sistema. Questa constatazione non deve indurre all’inerzia ma a valutare la situazione con la consapevolezza che una riforma di questo tipo richiede di necessità investimenti sul piano delle risorse poiché non si può concepire un simile aumento del carico di lavoro a parità di organico.

6. Profili istruttori

Sul piano dell’attività istruttoria, al centro dell’attenzione dei più recenti d.d.l. circolati in Parlamento continua ad essere l’ascolto del minore, la cui centralità nei procedimenti in cui si prendono decisioni che riguardano il minore stessi è ormai confermata a livello sia nazionale che internazionale, come dimostra l’attenzione del legislatore eurounitario a questa tematica nel contesto del regolamento UE n. 2019/1111 di rifusione del c.d. regolamento Bruxelles II bis, in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale.

L’attuale disciplina non chiarisce alcuni profili “operativi” dell’ascolto ed in effetti vi è chi propone chiarimenti in merito alle relative modalità di assunzione^[27]. Si può dubitare dell’effettiva necessità di ulteriori interventi in questo ambito. In effetti, anche qui, più che di nuove norme, vi è bisogno di investimenti per strutture adeguate ad accogliere il minore da ascoltare all’interno dei palazzi di giustizia, dotate di quanto necessario a registrare le dichiarazioni del minore e magari a consentire un “controllo” da parte dei genitori o dei loro legali (ad esempio, tramite un vetro unidirezionale).

D’altra parte, a mio avviso, è impossibile stabilire, con una norma generale e astratta, come svolgere l’ascolto di un minore, poiché le variabili sono molte (età, contesto, situazione specifica) e determinare a priori, ad esempio, che all’ascolto debba sempre procedere direttamente il giudice può non essere adeguato a tutte le situazioni configurabili.

Piuttosto, si deve lavorare sulla preparazione specifica del giudice all’ascolto del minore, ma per questo non sembra ci sia bisogno di innovazioni processuali.

^[27] Nel d.d.l. n. 735 del 2018, ad esempio, all’art. 16, si propongono (in un nuovo art. 337 octies c. c.) regole molto dettagliate (e non senza qualche ingenuità) sullo svolgimento dell’ascolto e sui relativi contenuti: “L’ascolto del minore deve essere sempre svolto alla presenza del giudice e di un esperto da lui designato. L’ascolto deve essere videoregistrato. Le parti possono assistere in locale separato collegato mediante video e possono presentare domande per mezzo del giudice. Sono vietate le domande manifestamente in grado di suscitare conflitti di lealtà da parte del minore verso uno dei genitori”.

7. Il problema dell’effettività della tutela

In chiusura di questo intervento, toccherò un profilo molto delicato, ovvero quello dell’effettività e dell’attuazione dei provvedimenti del giudice in materia di rapporti familiari e, in particolari, di responsabilità genitoriale.

E’ un dato di fatto che garantire materiale esecuzione ai provvedimenti sul diritto di visita e sui tempi di frequentazione sia sovente molto difficile, se non impossibile. Il sistema, in effetti, presenta obiettivi limiti di effettività della tutela sul piano dell’attuazione di questi provvedimenti.

Le norme in materia sono poche e spesso non coordinate tra loro^[28].

Il legislatore, negli ultimi anni, è intervenuto, in particolare, con l’introduzione dell’art. 709 ter c. p. c. che, come noto, prevede interventi del giudice proprio per risolvere controversie insorte sull’attuazione dei provvedimenti sulla responsabilità genitoriale e per sanzionare inadempimenti e violazioni di tali provvedimenti. Si tratta di nuovi rimedi la cui utilizzazione si sta diffondendo nella prassi, ma con efficacia solo ex post, dal momento che la loro capacità di agire come deterrente, sul piano della sanzione indiretta, non sembra (ancora) significativa nella prassi^[29].

La norma, in effetti, meriterebbe alcuni interventi chiarificatori: ad esempio, rispetto al soggetto competente per l’irrogazione delle sanzioni ivi previste (in particolare, nella dialettica tra giudice istruttore e collegio) e il regime delle relative impugnazioni. Mi pare invece da respingere una troppo analitica formulazione delle ipotesi di intervento giudiziario nei rapporti tra i genitori, come invero prospettato dall’art. 9 del d.d.l. 735 del 2018, di cui invero non si sente il bisogno.

Un intervento innovativo di cui, a mio avviso, si avverte, invece, la necessità è quello che attribuisca al giudice del merito, almeno nella pendenza del procedimento, la competenza in materia di esecuzione dei provvedimenti emessi in tale ambito^[30], per riuscire a coordinare la fase di cognizione e quella di attuazione.

^[28] Su questi profili v. pure Cecchella, Tribunale della famiglia, emendamento Cnf e prospettive di riforma, cit., p. 4.

^[29] V. anche Cecchella, op. ult. cit., p. 4.

^[30] Cecchella, Tribunale della famiglia, emendamento Cnf e prospettive di riforma, in www.osservatoriodifamiglia.it, p. 5

8. Conclusioni

Le pagine che precedono dimostrano che di spazi per interventi di riforma nella materia qui esaminata ve ne siano molti. Il timore è che un legislatore frettoloso, distratto e, in alcuni casi, ideologicamente schierato, possa arrecare più danni che utilità. Per questo, il dibattito scientifico è importante ma è soprattutto è importante che il legislatore, da tale dibattito, sappia farsi ispirare e trarne frutti per l’azione riformatrice.